نظريات مشورتي > نظريات مشورتي > ۱۳۸۸/۰۷/۳۰
۱ بازدید
 

ازاله بكارت در اثر معاینات پزشكی


متن سئوال

در مواردی كه پزشك در حین معاینه بیمار موجب ازاله بكارت شود، آیا علاوه بر ارش البكاره ملزم به پرداخت مهرالمثل نیز خواهد بود یا خیر؟ در این خصوص علم و اطلاع پزشك به باكره بودن تأثیر دارد یا خیر؟ آیا عدم اعلام مراتب از سوی بیمار در پاسخ تأثیر دارد؟

 

متن پاسخ

کار تحقیقی از : مسعود امامی
-----------------------------
اكثریت قریب به اتفاق فقهای امامیه ، پزشك مباشر عمل و درمان را كه فعل و طبابت او منجر به زیان و یاتلف بیمار گردد ضامن می دانند. در این فتوا فرقی میان صورتی كه پزشك در علم و عمل كوتاهی و قصور داشته باشد یا خیر، ننهاده اند. آری اگر تلف و زیان منتسب به پرشك نباشد، بلكه خصوصیتی در بیمار و یا عمل دیگری منجر به تلف گردد و یا اینكه پزشك قبل از درمان از ضمان برائت جوید، و در معالجه نیز كوتاهی وتقصیری نداشته باشد ضامن نیست . به عنوان نمونه ، امام خمینی (ره ) به طور مطلق می فرماید: «اگر پزشك خود مباشر عمل درمان باشد ضامن است ، بلكه بعید نیست در صورت طبابت به نحو متعارف نیز ضامن باشد،هرچند مباشر عمل نباشد».۱ صاحب جواهر (ره ) نیز بعد از آنكه اجماع بر ضمان صاحبان حرف و صنایع را درصورتی كه موجب اتلاف مال موجر گردند نقل می نماید، به طور صریح می گوید: «... حكم طبیب نیز اینگونه است ... بدون آنكه فرقی میان طبیب قاصر و مقصر باشد كه در هر دو اجماع بر ضمان نقل شده است ... بلكه ضمان طبیب ماهر در علم و عمل كه با اجرت مأذون در طبابت است و موجب تلف می گردد به جهت ادله موجود قوی است ... و تنها از ابن ادریس و علامه در تحریر قول خلاف نقل شده است ».۲
مستند فقهای امامیه در این فتوا عموم قاعده ضمان (من اتلف ... فهو له ضامن ) و روایات معتبری همچون صحیحه حلبی می باشد. در این حدیث از امام صادق (ع ) پیرامون مردی كه به او پیراهنی برای رنگرزی واگذارشده است و او موجب تلف آن گردیده ، سؤال شده است ، و حضرت در پاسخ می فرماید:
«كل عامل اعطیته اجرا علی ان یصلح فافسد فهو ضامن »;۳ هر اجیر و عاملی كه به او اجرت دهید تا چیزی را درست كند، ولی او آن را خراب كند ضامن می باشد.
چنانكه گذشت برخی از فقیهان همچون ابن ادریس در سرائر و علامه در تحریرالاحكام ضمان پزشك ماهری را كه كوتاهی از او سر نزده و معالجه و درمان وی موجب خسارت یا تلف بیمار گردیده ، نپذیرفته اند.۴برخی از فقهای معاصر نیز در پاسخ به استفتای مربوط به موضوع سؤال ، نظری مشابه این دو فقیه برگزیده اند.

سؤال
در صورتی كه بیمار در حین معاینه توسط طبیب ، در اثر معاینه طبیب بكارتش زایل گرددبفرمایید:
الف . آیا مسؤولیتی متوجه پزشك خواهد شد؟
ب . در صورت مثبت بودن پاسخ ، آیا پزشك علاوه بر ارش البكاره باید مهرالمثل نیز بپردازد؟
ج . آیا علم و آگاهی طبیب یا عدم آگاهی وی به باكره بودن ، تأثیری در حكم مسأله دارد؟
د. آیا عدم اعلام مراتب (باكره بودن ) از جانب بیمار به پزشك ، در حكم مسأله مؤثر است ؟
ه' . در صورتی كه وضعیت ظاهری بیمار به گونه ای باشد كه پزشك احتمال باكره بودن وی راندهد، آیا تأثیری در حكم مسأله دارد؟
و. چنانچه پزشك قبل از انجام معاینه از بیمار برائت از صدمات احتمالی حاصل نماید، آیا موجب عدم ضمان وی می شود؟

آیت الله العظمی ناصر مكارم شیرازی
«هرگاه وضع ظاهری بیمار عدم بكارت باشدو بیمار طبیب را در جریان نگذارد، طبیب ضامن نیست ،همچنین اگر برائت جسته باشد و مقصر نباشد، ولی در صورتی كه ظاهر او بكارت باشد و یا لااقل احتمال قوی برود كه باكره است و برائت هم نجسته باشد طبیب ضامن مهرالمثل است ، مگر اینكه بتواند او را به صورت اول بازگرداند كه در اینجا ارش نقص موقت و هزینه ای اضافی را می پردازد.۵»
صاحب جواهر دلیل این رأی را اصل عدم ضمان و برائت ذمه و همچنین اذن بیمار یا ولی او در معالجه ذكر كرده است و در پاسخ به این دو دلیل می گوید: «متعلق اذن علاج است نه اتلاف و از سوی دیگر نیز اصل عدم به دلیل نقلی (مانند صحیحه حلبی ) و قاعده اتلاف منتفی می باشد».۶
به هر حال بیشتر فقهای امامیه چنانكه گذشت قول اول را برگزیده اند.۷ و تصریح آنان بر شمول ضمان پزشك در صورتی كه وی دچار كوتاهی و تقصیری نشده است روشن می سازد كه عدم علم و اطلاع پزشك برباكره بودن بیمار، و نیز اعلام و عدم اعلام بیمار در این خصوص هیچ تأثیری در اصل ضمان پزشك ندارد. پس در مفروض سؤال اگر ازاله بكارت منتسب به پزشك باشد ـ در حالی كه او اذن در ازاله بكارت نداشته است ـوی در هر صورت ضامن است .
البته به نظر می رسد حداقل یك مورد از این حكم قابل استثناء است و آن موردی است كه ازاله بكارت ازتوابع قهری و بین معاینه و معالجه باشد، به گونه ای كه اذن بیمار یا ولی او در معاینه و درمان ملازمه روشن با اذن در ازاله بكارت داشته باشد، در این صورت ازاله بكارت توسط پزشك ضمانی در پی ندارد.
امابا مراجعه به فتاوا و ادله در تعیین اینكه پزشك ضامن ارش البكاره است یا مهرالمثل و یاهر دو، به این نكات می رسیم :
در مواردی كه فردی ضامن خسارت وارده بر یكی از اعضای بدن دیگری باشد كه دارای دیه معین ومشخصی نیست ، آن فرد ضامن ارش آن عضو خواهد بود و نحوه تعیین ارش در كتب فقهی ذكر شده است . ازاین رو بنا بر قاعده فوق ، پزشك ضامن ارش البكاره می باشد; زیرا پرده بكارت از جمله اعضای بدن است كه درشریعت برای آن دیه ای تعیین نشده است .
ولی از سوی دیگر روایاتی وجود دارد كه بیانگر آن است كه اگر فردی موجب ازاله بكارت باكره ای شودضامن مهرالمثل او خواهد بود.۸
به عنوان نمونه در روایت صحیحی از امام صادق (ع ) وارد شده است كه آن حضرت در مورد زنی كه بادست خود موجب افتضاض (ازاله بكارت ) دختری شده است ، فرمود: «علیها مهرها، و تجلد ثمانین »۹; آن زن مهرالمثل دختر را ضامن است و هشتاد تازیانه نیز می خورد.
فقهای امامیه بر اساس این روایات ، فرعی را مطرح كرده اند كه اگر كسی به وسیله انگشت ـ یا غیر آن ـموجب ازاله بكارت دختری شد علاوه بر حد یا تعزیر ـ كه مورد اختلاف فقهاء است ـ ضامن مهرالمثل نیزخواهد بود.۱۰ صاحب جواهر (ره ) و مرحوم سید احمد خوانساری ادعای عدم خلاف در این مسأله رانموده اند.۱۱
به نظر بدوی این روایات مقدم بر قاعده مربوط به ارش البكاره است و یا می تواند در كنار ارش البكاره ،مهرالمثل را نیز بر عهده ضامن قرار دهد. اما با دقت در روایات پیرامون مهر و همچنین تحلیل كلمات فقهاء به نظر دیگری می توان رسید:
درك و تلقی فقهاء از ادله پیرامون مهر و صداق این است كه مهر عوض از مالكیت بضع و انتفاع از آن می باشد۱۲ و گویا طرفین عقد نكاح اقدام به معاوضه ای می نمایند كه عوضین آن عبارت است از مهر و بضع و درتمامی موارد ثبوت مهرالمثل نیز به نحوی مالكیت و انتفاع از بضع تحقق یافته است .۱۳
در روایات مربوط به افتضاض با انگشت و غیر آن نیز كه صحیحه ابن سنان به عنوان نمونه نقل شد، به غصب بضع و انتفاع از آن (صریحا و یا با اشاره ) سخن به میان آمده است ، در برخی از آنها همچون روایت مذكور علاوه بر ثبوت مهرالمثل تصریح به مجازات تازیانه نیز شده است و این ظهور در این دارد كه به نحوی تعدی و جرم در جهت انتفاع غاصبانه از بضع صورت گرفته است و در برخی دیگر به صراحت فرض غصب كنیز و افتضاض او در كنار فرض افتضاض حره مطرح شده است و این نیز گویای آن است كه حره باكره به گونه ای مورد تعدی و عنف برای انتفاع از بضع واقع شده است .
پس در صورتی كه ازاله بكارت بدون تحقق غصب و ملكیت بضع و یا انتفاع از آن تحقق یابد، همچون هنگامی كه فردی به طور تصادفی و یا در هنگام درگیری و نزاع موجب ازاله بكارت دیگری شود، نمی توان ادله ثبوت مهرالمثل را به آن سرایت داد و صحیحه ابن سنان و مانند آن شامل اینگونه موارد نمی گردد و فرض ازاله بكارت توسط پزشك در حین معاینه نیز اگر تنها قصد معاینه و درمان برای پزشك مطرح بوده است و هیچگونه سوء نیتی ثابت نشود به مانند فروض فوق از شمول ادله ثبوت مهرالمثل خارج می باشد.
دیدگاه فقهای معاصر نیز به دلیل وجود این دو دسته از ادله كه یكی مهرالمثل و دیگری ارش البكاره راثابت می نماید، در مواردی كه ازاله بكارت مقرون به انتفاع و استمتاع از بضع نمی باشد مختلف است . حضرت آیت الله موسوی اردبیلی در پاسخ به سؤال ۲۴۳ ـ كه قبلا مطرح شد ـ، پزشك را تنها ضامن ارش البكاره دانسته اند و در مقابل حضرت آیت الله مكارم شیرازی ـ چنانكه متن پاسخ ایشان گذشت ـ فتوا به ضمانت مهرالمثل داده است .۱۴
در استفتایی دیگر از فقهای معاصر نیز كه فرض انتفاع از بضع منتفی می باشد پاسخهای مختلفی عرضه شده است . متن استفتاء بدین قرار است : «در اثر تصادف ، بكارت دختری زایل شده است . آیا ضرر و زیان طبق چه مبنایی محاسبه و پرداخت می شود؟ آیا ارش البكاره یا مهرالمثل ؟». حضرات آیات عظام خامنه ای ، بهجت ،نوری همدانی ،صافی گلپایگانی و موسوی اردبیلی فتوا به ثبوت ارش البكاره داده اند و حضرت آیت الله فاضل لنكرانی مهرالمثل را ثابت دانسته است .۱۵ در استفتاء دیگری پیرامون زوال بكارت به واسطه تصادف حضرات آیات عظام نوری همدانی ، صافی گلپایگانی و موسوی اردبیلی فتوا به ارش البكاره داده اند و از سوی دیگر به نظر حضرات آیات عظام بهجت ،تبریزی و مكارم شیرازی مهرالمثل ثابت است .۱۶
چنانچه ملاحظه می شود میان فقهاء در این زمینه اختلاف است تا جاییكه در مورد فرض اخیر (زوال بكارت به واسطه تصادف ) حضرت آیت الله بهجت در پاسخ استفتاء نخست در تاریخ ۸۰/۱۱/۱۲ فتوا به ثبوت ارش البكاره داده اند و در پاسخ استفتاء دوم در تاریخ ۸۱/۷/۱۰ نظر ایشان تغییر نموده و مهرالمثل راثابت دانسته اند. از این رو نمی توان در فرض سؤال قاضی محترم نیز به رأی و نظر واحدی میان فقهاء دست یافت .
متن استفتائات فوق به شرح زیر است :

سؤال
الف . در اثر تصادف ، بكارت دختری زایل شده است . آیا ضرر و زیان طبق چه مبنایی محاسبه وپرداخت می شود؟
آیا ارش البكاره یا مهرالمثل ؟ و اگر ارش البكاره باید داده شود مبنای محاسبه اش چگونه است ؟
ب . دیه زن در مواردی كه مقدار آن از ثلث دیه كامله تجاوز كند و در ضمن دارای جراحات متعددی نیز باشد چگونه محاسبه می شود؟۱۷

آیت الله العظمی محمدتقی بهجت
«الف . ارش البكاره است .
ب . هر دیه باید مستقلا ملاحظه شود هركدام از ثلث تجاوز كرد نصف می شود.»
آیت الله العظمی سید علی خامنه ای
«الف . مورد ثبوت مهر نیست .
ب . فرقی بین جراحات متعدده و غیر آن نیست .»
آیت الله العظمی لطف الله صافی گلپایگانی
«الف . در مورد زوال بكارت در اثر تصادم ارش البكاره مقدار تفاوت مهرالمثل بكر و ثیب است مثلا اگردختری كه بكارتش با تصادم زائل شده با ملاحظه امثال و اقرانش چنانچه بكر باشد مهریه او هزار تومان و اگرثیب باشد هشتصد تومان است باید دویست تومان گرفته شود.
ب . اگر هر جراحتی جداگانه دیه اش از ثلث تجاوز كند باید در هر یك نصف دیه مرد پرداخت شود و اگرمجموعا از ثلث تجاوز كند و تك تك آنها كمتر از ثلث است دیه هریك از جراحات به مقدار دیه مرد است و برهمین قیاس اگر بعضی از ثلث تجاوز كند و بعضی كمتر از ثلث باشد والله العالم .»
آیت الله العظمی محمد فاضل لنكرانی
«الف . در فرض سؤال دختر استحقاق مهرالمثل را دارد.
ب . اگر همه آنها یك جنایت محسوب شود مجموعا محاسبه و در صورتی كه به ثلث برسد تنصیف می شود.»
آیت الله العظمی سید عبدالكریم موسوی اردبیلی
«الف . در فرض سؤال ، ارش البكاره پرداخت شود و تعیین ارش البكاره مقایسه باكره با غیر باكره در امثال این زن و به نظر كارشناس باید مراجعه شود، با در نظر گرفتن اینكه بكارت بر اثر تصادف از بین رفته ، نه دخول ،محاسبه می شود و اگر تعیین ارش به طریق مذكور ممكن نباشد، حاكم شرع می تواند با ملاحظه تفاوت بكر وثیب در مهرالمثل مقدار ارش را مشخص می كند.
ب . هر كدام از جراحات را مستقلا حساب نماید.»
آیت الله العظمی حسین نوری همدانی
«الف . باید ارش البكاره پرداخت نماید، به این صورت كه او را با فردی كه از نظر صفات و كمالات ووضعیت خانوادگی همانند اوست و باكره می باشد، مقایسه می كنند، كه تفاوت بین آن دو ارش البكاره است .
ب . تا مقدار یك سوم دیه ، مساوی دیه مرد است ، و هر جراحت علیحده محاسبه می شود.»

سؤال
...
ب . در تصادفی ، دختر باكره ای ازاله بكارت می شود. آیا ارش البكاره ثابت است یا مهرالمثل یاتفاوت معیوب و سالم ؟۱۸
آیت الله العظمی محمدتقی بهجت
...
«ب . ظاهرا مهرالمثل ثابت است و ارش البكاره هم در آن تداخل می كند.»
آیت الله العظمی میرزا جواد تبریزی
...
«ب . در مورد سؤال چنانچه تصادف و برخورد ماشین یا مثل آن به دختر موجب ازاله بكارت شده و مستندبه راننده باشد در این صورت بر راننده لازم است مهرالمثل بپردازد والله العالم .»
آیت الله العظمی لطف الله صافی گلپایگانی
...
«ب . ارش البكاره ثابت است والله العالم .»
آیت الله العظمی ناصر مكارم شیرازی
...
«ب . مهرالمثل باكره را باید بپردازد.»
آیت الله العظمی سید عبدالكریم موسوی اردبیلی
...
«ب . در فرض سؤال ارش البكاره ثابت است .»
آیت الله العظمی حسین نوری همدانی
...
«ب . در فرض مذكور آن كسی كه موجب تصادف شده ارش البكاره را ضامن می باشد.»

نتیجه
پزشك مذكور در صورتی كه زوال بكارت به سبب وی باشد و او قبل از معاینه و درمان از ضمان به واسطه صدمات و لطمات وارده اخذ برائت نكرده باشد، ضامن ازاله بكارت است و در این حكم فرقی میان علم واطلاع پزشك بر بكارت و عدم آن و نیز اعلام بیمار و عدم اعلام آن نمی باشد. در اینكه او ضامن ارش البكاره است یا مهرالمثل ، میان فقهاء اختلاف است ، ولی به نظر می رسد قول قوی به استناد آنچه گذشت ثبوت ارش البكاره است . از سوی دیگر در محاسبه ارش البكاره این نكته باید مورد توجه باشد كه تعیین عامل و سبب ازاله بكارت تأثیر مستقیمی در میزان و مقدار ارش البكاره دارد. بی تردید در نزد عرف تفاوت مهریه زنی كه بكارت آن به واسطه وطی زائل شده است با باكره ، بسیار بیشتر از تفاوت مهریه زنی است كه بكارت آن بر اثرتصادف یا معاینه پزشك از میان رفته است و ارش البكاره كه چیزی جز مقدار تفاوت میان مهریه زن در فرض بكارت و فرض زوال بكارت در نزد عرف نمی باشد تنها با توجه به عامل زوال بكارت قابل محاسبه و تعیین است.

منبع:
1ـ امام‌ خميني (ره )، تحريرالوسيله ، اسماعيليان ، قم ، 1409 ه . ق .، ج‌ 1، ص‌ 584.
2ـ شيخ‌ محمد حسن‌ نجفي ، جواهرالكلام ، دارالكتب‌ الاسلاميه ، تهران ، 1367، چاپ‌ سوم ، ج‌ 27، ص‌ 322.
3ـ شيخ‌ حر عاملي ، وسائل‌ الشيعه ، دارالكتب‌ الاسلاميه ، ج‌ 13، ص‌ 275، (باب‌ 29 از ابواب‌ كتاب‌ الاجاره ، ح‌ 19).
4ـ ابن‌ ادريس‌ حلي ، السرائر، مؤسسه‌ النشر الاسلامي ، قم ، 1410 ه . ق .، چاپ‌ دوم ، ج‌ 3، ص‌ 373 علامه‌ حلي ،تحريرالاحكام ، مؤسسه‌ الامام‌ الصادق‌ (ع )، قم ، 1420 ه . ق .، چاپ‌ اول ، ج‌ 3، ص‌ 113.
5ـ گنجنيه‌ آراي‌ فقهي‌ ـ قضايي ، مركز تحقيقات‌ فقهي ، سؤال‌ 243.
6ـ شيخ‌ محمدحسن‌ نجفي ، پيشين ، ج‌ 27، ص‌ 324.
7ـ برخي‌ ديگر از منابع‌ در اين‌ زمينه‌ عبارت‌ است‌ از: محقق‌ كركي ، جامع‌ المقاصد، آل البيت ، قم ، 1408 ه . ق .، چاپ اول ، ج‌ 7، ص‌ 268 محقق‌ اردبيلي ، مجمع‌ الفائده‌ و البرهان ، مؤسسه‌ النشر الاسلامي ، قم ، 1403 ه . ق .، ج‌ 10 ،ص‌ 73 سيدمحمدكاظم‌ يزدي ، العروه الوثقي ، مؤسسه‌ النشر الاسلامي ، قم ، 1420 ه . ق .، چاپ‌ اول ، ج‌ 5، ص‌ 68 سيد محسن‌ حكيم ،مستمسك‌ العروه‌ الوثقي ، مكتبه‌ السيد المرعشي‌ (ره )، قم ، 1404 ه . ق .، ج‌ 12، ص‌ 80 سيد ابوالقاسم‌ خويي ، مستندالعروه الوثقي‌ (كتاب‌ الاجاره )، مدرسه‌ دارالعلم ، ج‌ 1، ص‌ 248 سيد محمدرضا موسوي‌ گلپايگاني ، دارالقرآن‌ الكريم ، قم‌ ،1413ه . ق .، چاپ‌ اول ، ج‌ 1، ص‌ 427 سيد علي‌ سيستاني ، منهاج‌ الصالحين ، مكتبه‌ السيد السيستاني ، قم ، 1416 ه . ق .، چاپ‌ اول ،ج‌ 2، ص‌ 121.
8ـ برخي‌ از اين‌ روايات‌ در باب‌ 39 ابواب‌ حد زنا، و باب‌ 45 ابواب‌ مهور وسائل الشيعه‌ ذكر شده‌ است .
9ـ شيخ‌ حر عاملي ، پيشين ، ج‌ 18، ص‌ 410 (باب‌ 29 از ابواب‌ حدالزنا، ح‌ 4).
10ـ علامه‌ حلي ، مختلف‌ الشيعه ، مؤسسه‌ النشر الاسلامي ، قم ، 1412 ه . ق .، چاپ‌ اول ، ج‌ 9، ص‌ 151 شهيد ثاني ،شرح‌ لمعه ، ج‌ 9، ص‌ 124 امام‌ خميني ، تحريرالوسيله ، ج‌ 2، ص‌ 468 سيد ابوالقاسم‌ موسوي‌ خويي ، مباني‌ تكمله المنهاج ،دارالهادي ، قم ، 1407 ه . ق .، ص‌ 97.
11ـ شيخ‌ محمدحسن‌ نجفي ، پيشين ، ج‌ 41، ص‌ 370 سيد احمد خوانساري ، جامع‌ المدارك ، مكتبه‌ الصدوق ، تهران ،1355، چاپ‌ دوم ، ج‌ 7، ص‌ 61.
12ـ ر.ك : علامه‌ حلي ، پيشين ، ج‌ 6، ص‌ 218 ج‌ 7، ص‌ 114 علامه‌ حلي ، تبصره‌ المتعلمين ، انتشارات‌ فقيه ، تهران ،1368، چاپ‌ اول ، ص‌ 183 شيخ‌ محمدحسن‌ نجفي ، پيشين ، ج‌ 29، ص‌ 325، ج‌ 3، ص‌ 129.
13ـ يحيي‌ بن‌ سعيد هذلي‌ موارد ثبوت‌ مهرالمثل‌ را شش‌ مورد برشمرده‌ است ، ر.ك : يحيي‌ بن‌ سعيد هذلي‌ حلي ، نزهه الناظر في‌ الجمع‌ بين‌ الاشباه‌ و النظائر، مطبعه‌ الاداب ، نجف ، 1386، ص‌ 102.
14ـ گنجينه‌ آراي‌ فقهي‌ ـ قضايي ، مركز تحقيقات‌ فقهي ، سؤال‌ 243
15ـ همان ، سؤال‌ 5758.
16ـ همان ، سؤال‌ 5851.
17ـ همان ، سؤال‌ 5758.
18ـ همان ، سؤال‌ 5851.
منبع : پرسمان فقهي قضايي- معاونت آموزش قوه قضائيه