آمار بازدید سایت
کاربران آنلاين: ۱
بازديد امروز: ۴۹
بازديد روز قبل: ۲۹۶
بازديد هفته: ۲۶۰۴
بازديد ماه: ۷۷۲۸
بازديد کل: ۶۲۶۲۹۷۳
آي پي: ۱۹۲.۱۶۸.۰.۱۸۷
مقالات حقوقي > حقوق مدني > ۱۳۹۴/۰۵/۰۶
۵۴۵ بازدید
 
   

شـروط ضمـن عقـد نكـاح


نوشته شده توسط سید محمد ظاهر محمدی   
صدیقه مهدوی كنی
موضوع حراست از خانواده و ادامه زندگی مشترك زن و مرد در طول تاریخ همیشه مورد توجه بوده است. اسلام به عنوان یكی از مكاتب حقوقی با ارائه راهكارهای مناسب توانسته است از حقوق طرفین عقد نكاح و استحكام زندگی مشترك پشتیبانی كند از جمله این راهكارها شروط ضمن عقد می‏باشد. قبل از انقلاب اسلامی در دفاتر نكاح صرفا اجرای عقد ثبت می‏گردید ولی بعد از انقلاب اسلامی با دستور مراجع ذیصلاح شروطی را به عنوان شروط ضمن عقد در دفتر نكاحیه چاپ كردند كه طرفین عقد نكاح باید به تناسب موضوعیت در صورت قبولی آنرا امضا كنند.
در این مقاله سعی شده است مباحثی پیرامون مفهوم شرط، اقسام شرط، صحت و فساد شرط، اجرای شرط و نتیجه تخلف از آن مورد بررسی قرار گیرد و به سؤالاتی مانند آیا شرط ضمن عقد جایز الزام آور است؟ آیا شرط باید ضمن عقد لازم آورده شود؟ آیا شرط خلاف مقتضای عقد موجب بطلان عقد می‏شود؟ پاسخ داده شود.
كلید واژه‏ها:
عقد نكاح، عقد لازم، عقد جایز، طلاق، شرط، وكالت
عقد مجموعه‏ای هماهنگ است؛ هرچه در این مجموعه گنجانیده می‏شود جزئی از عقد است، خواه در شمار تعهدهای اصلی باشد یا تبعی.
شروط ضمن عقد چیزی جدا و مستقل از مفاد عقد نیست؛ بنابراین چون در حقوق، شرط بطور معمول به تعهدهای فرعی و تبعی گفته می‏شود وبه این اعتبار از اصل قرار داد فاصله می‏گیرد، خود نظریه خاصی را به وجود آورده است. رابطه عقد و شرط، بویژه در جایی كه یكی از آن دو فاسد است، یكی از مباحث پیچیده و مورد اختلاف حقوقی را تشكیل می‏دهد.
مطالب مربوط به شرط را می‏توان در چهار بخش مطالعه كرد:
الف) مفهوم و ماهیت حقوقی شرط
ب) اقسام شرط
ج) صحت و فساد شرط
د) اجرای شرط و نتیجه تخلف از آن
الف) مفهوم و ماهیت شرط :
واژه شرط معانی گوناگونی دارد از جمله وصف، امری است كه از عدم آن عدم لازم می‏آید، بدون اینكه وجودش لازمه وجود باشد. برای مثال نزدیكی به آتش شرط سوختن است، بدون اینكه سبب آن باشد. همچنین است الزام و التزام، خواه ضمن عقد باشد یا خارج آن كه به معنی عقد نامعین است. ولی، در اصطلاح حقوقی، شرط یكی از این دو مفهوم را بیان می‏كند:
۱ـ امری كه وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد. مثلاً وجود قصد و رضا هركدام شرط صحت معامله است.
۲ـ توافقی است كه برحسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین، در شمار توابع عقد دیگری درآمده است.
شرط بدین مفهوم، نیز دو قسم است قسم‏اول بر حسب طبیعت موضوع آن التزامی مستقل نیست و ناچار باید در زمره توابع عقد دیگر باشد؛ مانند شرطی كه مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است (شرط صفت) یا زمان وفای به عهد را معین می‏كند(شرط اجل). این شرط در واقع به كمال و روشنی شیوه اجرای تعهد كمك می‏كند و خود التزامی جداگانه نیست.
قسم دوم می‏تواند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد، ولی دو طرف به ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگر ساخته‏اند تا نام شرط بر آن نهاده شود؛ مانند وكالتی كه ضمن نكاح، شرط شود یا مضاربه‏ای كه در قرارداد بیع می‏آید. در این فرض آنچه مورد تراضی قرار می‏گیرد، عقدی است مركب از دو قرارداد؛ با این قید كه یكی از آن دو، جنبه اصلی دارد و دیگری فرعی و تبعی .
آنچه به عنوان نظریه شرط ضمن عقد شهرت یافته از قسم دوم است؛ یعنی، التزامی كه ضمیمه تعهدهای اصلی عقد دیگر قرار گرفته و حدود و شرایط آن تعهدها را كامل ساخته یا دگرگون كرده است. از دیدگاهی دیگر، شرط ضمن عقد را به دو دسته تقسیم می‏كنند:
۱ـ صریح كه در آن تراضی به صراحت بیان می‏شود.
۲ـ ضمنی كه از طبیعت عقد و عرف و عادت بطور ضمنی استنباط می‏شود.
بنابر این به تعهدی شرط ضمن عقد گفته می‏شود كه در نتیجه طبیعت تعهد یا تراضی دو طرف، بین عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبنای آن واقع شود، یا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بیاورند، یا بعد از عقد به آن ضمیمه كنند. آنچه اهمیت دارد وجود و علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن۱؛ زیرا نیروی «قصد مشترك» این توان را دارد كه امری خارجی را به عقد پیوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد. پس اگر شرطی كه ضمن عقد آمده است، از دیدگاه قصد مشترك ربطی به عقد نداشته باشد باید آن را التزامی مستقل یا تعهدی ابتدایی شمرد.
اصطلاح شرط ضمنی برای اموری به كار می‏رود كه مدلول التزامی الفاظ قرار گرفته است. یعنی به حكم عقل یا قانون یا عرف لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرار گرفته است. برای مثال خانه‏ای اجاره داده می‏شود و در خلال مدت اجاره، نیاز به تعمیر جزئی پیدا می‏كند، اتاقها باید رنگ شود و قفل درهای ورودی روغن كاری و تنظیم گردد.
عرف مؤجر را به تسلیم عین مستأجره، و مستأجر را به انجام تعمیرهای جزئی متعهد می‏داند. پس می‏توان گفت اجاره حاوی شرط ضمنی مربوط به تسلیم مورد اجاره از سوی مالك و انجام تعمیرهای جزئی از طرف مستأجر است.
شرط ضمن عقد جایز
مشهور است «وفای به شرطی واجب است كه ضمن عقد لازم شرط شده باشد» در اینجا این سؤال مطرح است كه آیا شرط ضمن عقد جایز۲ هیچ الزامی بوجود می‏آورد؟ و آیا به وسیله شرط می‏توان عقد جایزی را الزام آور كرد یا باید شرط، ضمن عقد لازم۳ آورده شود؟
در جواب سؤال اول بعضی از نویسندگان معتقدند كه اگر ضمن عقد جایز انجام فعلها بر یكی از دو طرف شرط شود می‏توان الزام او را از

۱) فالشرط بالمعنی المصدری عبارة عن جعل شی مرتبطا بامر آخر( قواعد فقه، بجنوردی، ج ۳، ص ۲۲۴ )
۲) در اصطلاح فقه به عقدی جایز گفته می‏شود كه طرفین یا یكی از آن دو هر وقت بخواهند، تا وقتی عین باقی است، بتوانند عقد را به هم بزنند و آن را فسخ كنند(مبادی فقه و اصول، ص ۱۵۴)
۳) لزوم در اصطلاح فقه در مورد عقود بدین معنی است كه مقتضای عقد غیر قابل تغییر و تبدیل است و تزلزل و عدم ثبات در آن راه ندارد و متعاقدین بر فسخ آن قدرت ندارند، و اگر احیانا بخواهند فسخ كنند، اثری ندارد و عقد منفسخ نمی‏شود؛ این طبیعت و ماهیت عقود لازم است مگر آنكه شارع از خارج، عاملی را قانونگذاری كند كه با آن بطور موقت جلوی لزوم را بگیرد، مانند جعل خیار(مبادی فقه و اصول، ص۱۵۴)
دادگاه خواست. خوانده دعوی می‏تواند با فسخ عقد اصلی، خود را از آن قید و التزام رها سازد، ولی پیش از این اقدام، انجام كار مشروط بر عهده اوست.۱
در پاسخ پرسش دوم باید گفت از ظاهر بعضی مواد چنین برمی‏آید كه نویسندگان مدنی از نظر مشهور در فقه پیروی كرده‏اند و شرط در عقد جایز را كافی نشمرده‏اند. این ظهور را پاره‏ای نویسندگان نیز تأیید كرده‏اند.۲
اما در مقابل مخالفانی چون دكتر كاتوزیان در كتاب خویش می‏گوید اگر خواست مشترك دو طرف بتواند ایجاد التزام كند و قالب و تشریفات معین نداشته باشد، چه تفاوت می‏كند كه این خواست ضمن عقد لازم بیان شود یا در خود عقد؟ پس‏می‏توان‏گفت مفاد این مواد ناظربه‏مورد شایع‏است، بدون‏اینكه مفهوم آن لزوم شرط در عقد جایز را نفی كند.
ب) اقسام شرط:
شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم كرده‏اند:
ـ به اعتبار اثری كه در عقد می‏نامند به سه گروه تعلیقی، فاسخ و تقییدی.
ـ به اعتبار چگونگی بیان اراده، به صریح و ضمنی.
ـ به اعتبار شیوه ارتباط با عقد، به ضمن عقد و خارج از آن(ابتدایی).
ـ به اعتبار نفوذ شرط، به صحیح و فاسد.
تقسیم شرط به اعتبار موضوع را قانون مدنی در ماده ۲۳۴ چنین بیان كرده است:
۱ـ شرط صفت
۲ـ شرط نتیجه
۳ـ شرط فعل
ج) صحت و فساد شرط
شرایط صحت شرط در فقه
در فقه راجع به شرایط صحت شرط، اتفاق نظر وجود ندارد؛ این شرایط تحولاتی را پیموده است، ولی بیشتر اختلافها صوری است. در كتابهای فقه دیده می‏شود كه شرط اگر ۱ـ مخالف كتاب و سنت نباشد و ۲ـ به جهالت در مبیع و ثمن منتهی نگردد و ۳ـ مخالف با مقتضی عقد نباشد و ۴ـ غیر مقدور نباشد، جایز شمرده شده می‏شود.۳
شروط باطل
۱ـ شرط غیر مقدور
هدف نهایی هر التزام، اجرای آن است. تعهدی را كه نتوان ایفا كرد، در عرف امری لغو و بیهوده می‏شمارند. قانون نیز توانایی بر تسلیم را از شرایط عمومی درستی قراردادها می‏داند. برای مثال، اگر بر فروشنده زمین شرط شود كه زراعتی را به خوشه برساند، این شرط در توان او نیست، بلكه به خداوند منسوب می‏شود.۴ و یا شرط كند در ضمن ازدواج بدون طلاق از همسر جدا شود.۵
۲ـ شرط بیفایده
منظور از بیفایده بودن این است كه در شرط، هدف معقولی منظور نباشد.
۳ـ شرط نامشروع
هر شرطی را كه مخالف كتاب و سنت باشد، فقها جزء شروط نامشروع آورده‏اند.
و حقوقدانها شروط نامشروع را مطابق ماده ۲۳۲ ق.م به دو گروه تقسیم می‏كنند.
۱ـ شرط خلاف قانون و شرع
۲ـ شرط خلاف اخلاق و نظم عمومی
۴ـ شرط خلاف مقتضای عقد
در مسأله مقتضای عقد بین فقها و همچنین حقوقدانها نظرات متفاوتی وجود دارد. مرجع شناسایی را هریك چیزی دانسته‏اند. آنچه كم و بیش همه پذیرفته‏اند این است كه «مقتضا» چنان به ماهیت عقد وابسته و ملازم با آن است كه اگر شرط گرفته شود، جوهر عقد نیز از دست می‏رود و در دید عرف یا شرع، موضوعی برای آن باقی نمی‏ماند.
مخالفت شرط با مقتضای عقد، ممكن است به چند صورت انجام پذیرد:
۱ـ مخالفت با مضمون یا مفاد اصلی عقد، یعنی موضوعی كه به تراضی انشا شده است. مثلاً در نكاح شرط شود كه شوهر حق ندارد با همسرش رابطه جنسی داشته باشد.
۲ـ گاه شرط با مفاد عقد (قصد مشترك) تعارض ندارد، لیكن احكامی را كه قانونگذار از اسباب و لوازم تحقق آن مفاد قرار داده است، نفی می‏كند؛ مثلاً اگر شرط شود كه وقف هیچگاه به تصرف موقوف علیه داده نشود.
۳ـ گاه با هدف نهایی كه در تراضی ملحوظ بوده است، تعارض دارد؛ در نتیجه می‏توان گفت مبنای اصلی مورد توافق و اثر مطلوب را نفی می‏كند.
آیا فساد شرط به عقد نیز سرایت می‏كند یا عقد می‏تواند در كنار باطل محفوظ بماند؟
۱ـ گروهی بطلان شرط را در همه موارد باعث بطلان عقد می‏دانند.۱
۲ـ گروه دیگر معتقدند بطلان شرط در هیچ صورت سبب بطلان عقد نمی‏شود.۲
۳ـ گروه سوم اعتقاد دارند هرجا كه بطلان شرط به ركنی از عقد صدمه برساند آن را باطل می‏كند و در سایر موارد، بطلان شرط مانع از نفوذ عقد نیست.۳
بعضی از حقوقدانها شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی را كه جهل به آن، موجب جهل به عوضین شود، جزء شروط مفسده عقد دانسته‏اند و بقیه شروط را مفسد عقد نمی‏دانند، بلكه فقط مفسد شرط می‏دانند ؛ زیرا تعارض میان قصد موجد شرط بوجود آورنده بیع، منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب بطلان عقد و شرط می‏گردد.۴
د) اجرای شروط و نتیجه تخلف از آن:
شرطی، جزئی از قرارداد است كه لزوم وفای به كل عقد شامل آن نیز بشود. در مورد شروط فعل۱ این الزام آسان است؛ طرفی كه ملتزم به انجام آن است باید آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف، طرف دیگر می‏تواند اجبار او را از دادگاه تقاضا بكند(ماده ۲۳۷ ق.م) ولی بعضی از فقها۲ و حقوقدانها معتقدند به محض خودداری از انجام شرط، ذی‏نفع خیار فسخ دارد، زیرا خیار برای جبران ضرر است. ممكن است ذی نفع با مراجعه به محكمه و اجبار حاكم، شرط مزبور را اجرا كند، ولی باید توجه داشت كه مراجعه به محكمه و دادخواهی كار آسان و خالی از ضرر نیست.
ولی شرط صفت ۳ و نتیجه اجرای آن، چهره دیگری دارد؛ این دو شرط یا با تحقق عقد خود بخود وفا می‏شود یا معطل می‏ماند و ناچار ضمانت اجرای آن به لزوم عقد باز می‏گردد و زیان از دست رفتن شرط به گونه‏ای غیر مستقیم جبران می‏شود.
شروط ضمن عقد نكاح
نكاح، سازمان حقوقی ویژه‏ای است كه بر مبنای رابطه جنسی و عاطفی زن و مرد ایجاد شده است. اشخاص در انتخاب همسر آزادی كامل دارند و عقد نكاح نیز مانند سایر قراردادها، وابسته به قصد و رضای طرفین آن است. ولی آثار این عقد از طرف قوانین معین می‏شود و حقوق جایی برای حاكمیت اراده آنان باقی نمی‏گذارد. بندرت می‏توان موردی را یافت كه زن و شوهر بتوانند آثار متعارف نكاح را بر طبق قرارداد گوناگون سازند یا حكمی از قانون را تغییر دهند. بهمین جهت، در این زمینه اصل محدود بودن اراده طرفین به قوانین یا امری بودن قوانین است و همین نكته نكاح را از معاملات جدا می‏سازد.۴
توافقی كه بمنظور تغییر آثار قراردادی انجام می‏شود، اگر ضمن همان قرارداد باشد، در اصطلاح شرط نامیده می‏شود.
برای مثال، اگر زن و شوهر ضمن عقد نكاح قرار گذارند كه محل سكونت مشترك آنان را زن معین كند، می‏گویند ضمن عقد نكاح شرط شده است كه تعیین محل سكنی با زن باشد یا اگر وصفی در مهر یا یكی از زوجین شرط شود یا منظور بدست آمدن نتیجه قرارداد تبعی (مانند وكالت) ضمن نكاح و یا ضمن عقد لازم دیگری باشد، این قرارداد را شرط می‏نامند.۵
شروط ضمن نكاح را می‏توان به دو گروه اصلی تقسیم كرد:
۱ـ شروطی كه موضوع آنها یكی از احكام قانونی یا عرفی عقد نكاح است و طرفین بدین وسیله می‏خواهند حدود شرایط آن احكام را تغییر دهند.
۲ـ شروطی كه بطور مستقیم مربوط به نكاح نیست و زن و شوهر به دلایلی آن را در زمره توابع عقد آورده‏اند.
گفتار نخست: شروط ناظر بر احكام نكاح
شروطی كه طرفین در احكام نكاح منظور می‏كنند، ممكن است ناظر بر یكی از این امور باشد:
الف) انعقاد نكاح
) شرط فعل آن است كه اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یكی از متعاملین یا بر شخصی خارجی شرط شود. مثلاً هرگاه بر زوج شرط شود كه زن را در طلاق دادن خود وكیل كند با وقوع نكاح وكالت ایجاد نمی‏شود و زن نیابت پیدا نمی‏كند؛ عقد نكاح زوج را ملتزم می‏سازد كه به زن وكالت دهد. در حالی كه اگر نیابت به صورت شرط نتیجه درمی‏آمد، پس از عقد زن، خود به خود وكیل شوهر می‏شد و در طلاق نیابت داشت (حقوق مدنی ـ قواعد عمومی و قراردادها، ج ۳، ص۱۵۷).
۲) منهاج الصالحین، مرحوم خویی، ج ۲، ص ۴۳، مسأله ۱۶۷
۳) مورد معامله دارای اوصافی است كه مجموع آنها در برانگیختن دو طرف به انجام معامله و ایجاد تعادل بین دو عوض، اثر قاطع دارد؛ برای مثال خریدار خانه قبل از هرگفتگو آن را می‏بیند تا مطمئن شود آنچه را می‏جسته، یافته است (حقوق مدنیـ قواعد عمومی و قراردادها، ناصر كاتوزیان، ج۳، ص ۱۴۸).
۴) دوره مقدماتی حقوق مدنی، كاتوزیان، ج ۱، اموال و مالكیت و كلیات قراردادها، ش ۲۲۷
۵) حقوق مدنی خانواده، ناصر كاتوزیان، ج ۱، ص۳۴۵
ب) آثار نكاح
ج) انحلال نكاح
د) مهر
الف ـ شروط مربوط به انعقاد نكاح
حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد و تصمیم گرفتن درباره شركت در آن از بدیهی‏ترین نتایج اصل آزادی قراردادهاست، اما شرایط انعقاد و درستی عقد را قانون معین می‏كند و به طرفین اجازه نمی‏دهد كه در این زمینه نیز چنانكه می‏خواهند تصمیم بگیرند. این اصل در عقد نكاح كه جنبه اجتماعی آن نیز اهمیت بسزا دارد، بیشتر تقویت می‏شود و بندرت می‏توان موردی را یافت كه طرفین بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم زنند.
حق نكاح كردن از حقوق مربوط به شخصیت انسان است و با هیچ قراردادی ساقط نمی‏شود. بنابراین اگر كسی در قراردادی حق نكاح با زنی را برای مدتی از خود سلب كند و در همین مدت زن را به همسری بگیرد، هیچ دادگاهی حق ندارد آن دو را زن و شوهر نشناسد.
ب ـ شروط مربوط به آثار نكاح
تفاوت عمده نكاح با سایر قراردادها نقش طرفین نسبت به تعیین آثار عقد است. در دیگر قراردادها، آثار عقد را طرفین معین می‏كنند و التزاماتی كه از عقد به‏وجود می‏آید، خواسته خود آنان است، اما در نكاح ناگزیرند آثار عقد را چنانكه حقوق معین كرده است، بپذیرند. بنابراین زن و شوهر نمی‏توانند در نكاح شرط كنند كه ریاست خانواده با شوهر نباشد یا شوهر نتواند با مشاغل منافی خانوادگی زن مخالفت كند.
ج ـ شروط مربوط به انحلال نكاح
گذشته از موردی كه طرفین نكاح با توافق در خواست طلاق می‏كنند و خارج از مبحث شرط است، در دو مورد شرط ضمن عقد در فسخ نكاح مؤثر است:
۱ـ درباره فسخ نكاح، امكان بر هم زدن عقد به منظور جبران ضرر از كسی است كه چنین پیمانی را، نفهمیده امضا كرده است.
حال اگر ضمن عقد نكاح، اسقاط خیار فسخ نكاح شود، دیگر حقی برای طرف ضرر دیده باقی نمی‏ماند.۱
اما بعضی از حقوقدانها۲ این قانون را بدور از منطق حقوقی دانسته و چنین گفته‏اند:
پایبند شناختن شخص به همسری كسی كه یكی از عیوب پیش بینی شده در قانون را داراست، به معنی محكوم ساختن او به كیفری است كه جز حاكمیت اراده دلیلی بر آن وجود ندارد.
نكاح در زمره سایر معاملات نیست. در این عقد، حقوق و عواطف انسانی مطرح است. برای مثال نمی‏توان انسانی را به استناد اینكه خود خواسته است محكوم ساخت تا پایان عمر همسر دیوانه یا بیماری باشد كه باید از آن احتراز كرد.
۲ـ به موجب ماده ۱۱۲۸ ق.م.«هرگاه در یكی از طرفین، صفت خاصی شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود كه فاقد آن وصف مقصود بوده است، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.» تعیین این اوصاف، محدودیت ویژه‏ای در قانون ندارد و اراده طرفین می‏تواند زمینه را چنانكه می‏خواهند برای اجرای حكم ماده ۱۱۲۸ فراهم آورد.
گفتار دوم ـ شروط ناظر به امور خارجی
زن و شوهر به دلایلی لازم می‏دانند كه پاره‏ای از التزامهای خود را در برابر یكدیگر تابع نكاح قرار دهند. این گونه شروط بطور مستقیم به انعقاد و آثار عقد ناظر نیست.
برای اینگونه شروط، مثالهای فراوانی می‏توان ذكر كرد: چنانكه مرد متعهد شود كه زن دیگر اختیار نكند و یا زن خود را از شهر معینی

۱) حقوق مدنی، ج، ۴، ص ۴۷۳
۲) حقوق مدنی خانواده، ج ۱، ص ۲۵۸
خارج نكند و یا زن را در طلاق دادن خود، وكیل كند.
شرط وكالت در طلاق
چون طبق ماده ۱۱۳۳ ق.م مرد می‏تواند هروقت بخواهد زن خود را طلاق دهد و زن فقط در موارد مذكور در مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ ق.م می‏تواند از دادگاه دخواست كند كه شوهر را مجبور به طلاق كند، فقه چاره‏ای اندیشیده تا زن هم بتواند طلاق بگیرد و آن شرط وكالت از طرف شوهر به زن می‏باشد كه خود را طلاق دهد و البته در این مسأله اقوال مختلف است، ولی غالب فقها وكالت را صحیح می‏دانند چه به زوچه و چه به غیر زوجه.۱ علامه در تحریر و شیخ در نهایه۲ وكالت از حاضر را صحیح ندانسته و گفته‏اند طلاق واقع نمی‏شود. شیخ دلایل خود را چنین بیان می‏كند:
۱ـ زن قابل طلاق است، پس نمی‏تواند فاعل آن بوده باشد؛ زیرا یك چیز نمی‏تواند هم قابل باشد و هم فاعل.
۲ـ این قول پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله «الطلاق بید من أخذ بالساق» عدم صحت نیابت در طلاق را اقتضا می‏كند.
ابن ادریس و متأخرین هم این قول را قبول دارند، اما دلایل شیخ را رد كرده دلایل دیگری برای آن می‏آورند.۳
وكالت ضمن‏عقد ازدواج یا ضمن‏عقد خارج لازم به سه صورت ممكن است:
اوّل ـ در نكاح یا عقد خارج لازم، وكالت برای زن شرط می‏شود بدین گونه كه در مدت معینی هرگاه بخواهد خود را وكالتا طلاق دهد. در این صورت، زن وكیل مطلق از طرف شوهر خود می‏باشد كه هروقت بخواهد به وكالت از طرف شوهر خود را مطلقه كند.
دوم ـ در عقد نكاح یا عقد خارج لازم، وكالت برای زن شرط می‏شود بدین گونه كه درصورت تحقق امری در خارج خود را طلاق دهد. در این صورت، هر زمان كه زن علم پیدا كرد كه آن امر در خارج محقق شده است، می‏تواند به سمت وكالت از طرف شوهر خود را طلاق دهد.۴
سوم‏ـ در عقد نكاح یا عقد خارج لازم، وكالت برای زن شرط می‏شود، بدین گونه كه پس از تحقق امر معینی در خارج و اثبات آن در دادگاه، او بتواند خود را طلاق دهد.
این امر را ماده ۱۱۱۹ ق.م تذكر می‏دهد: «طرفین عقد ازدواج می‏توانند هر شرطی را كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر شرط بنماید، مثل اینكه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود و یا ترك انفاق نماید یا علیه زن سوء قصد كند و یا سوء رفتاری نماید كه زندگی آنها با یكدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از تحقق اثبات شرط در محكمه و صدور حكم نهایی، خود را مطلقه سازد.»
شرایط مندرج در نكاحیه:
شورای عالی قضایی طی مصوبه ۳۴۸۲۳/۱ـ۱۹/۷/۶۱ـ و ۳۱۸۲۳/۱ـ ۲۸/۶/۶۲ به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ كرده است كه در دفترچه‏های نكاحیه كه در اختیار سردفتران قرار می‏گیرد، شرایطی بعنوان شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم درج شودو سر دفتر حین نكاح، آن شرایط را مورد به مورد به زوجین تفهیم كند و شرطی كه مورد توافق زوجین واقع و به امضا آنها رسیده باشد به‏عنوان
شرط ضمن عقد معتبر خواهد بود. آن شرایط كه در دفترچه‏های نكاحیه فعلی چاپ شده به شرح زیر است:
شرایط ضمن عقد یا عقد خارج لازم:
۱ـ ضمن عقد خارج لازم عقد نكاح زوجه شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را كه در ایام زناشویی با او بدست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید.
بنظر می‏رسد كه بهتر بود به جای «زوجه شرط نمود» نوشته می‏شد «طرفین شرط نمودند» چون درست است كه مشروط لها زوجه است ولی شرط مربوط به طرفین و ناشی از توافق اراده و قصد و رضای دو طرف است.
۲ـ ضمن عقد خارج لازم عقد نكاح زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داد كه در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وكالت بلاعزل توكیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نماید.
مواردی كه زن می‏تواند حسب مورد تقاضای صدور اجازه طلاق نماید، بشرح زیر است:
۱ـ استنكاف شوهر از دادن نفقه زن به مدت ۶ ماه به هر عنوان و عدم امكان الزام او به تأدیه نفقه و همچنین در موردی كه شوهر سایر حقوق واجب زن را به مدت ۶ ماه وفا نكند و اجبار او به ایفا هم
ممكن نباشد.
۲ـ سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج بحدی كه ادامه زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید.
۳ـ ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوی كه دوام زناشویی برای زوجه مخاطره‏آمیز باشد.
۴ـ جنون زوج در مواردی كه فسخ نكاح شرعا ممكن نباشد.
۵ـ عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی كه طبق نظر دادگاه صالح منافی با مصالح خانواده و حیثیت زوجه باشد.
۶ـ محكومیت شوهر به حكم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به ۵ سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی كه مجموعا منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حكم به مجازات در حال اجرا باشد.
۷ـ ابتلای زوج به هرگونه اعتیاز مضری كه به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد.
۸ـ زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترك كند. تشخیص ترك زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه از نظر دادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید.
۹ـ محكومیت قطعی زوج در اثر ارتكاب جرم و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتكاب جرمی كه مغایر با حیثیت خانوادگی و شؤون زوجه باشد. تشخیص اینكه مجازات
مغایر با حیثیت و شؤون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.
۱۰ـ در صورتی كه پس از گذشت ۵ سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج، صاحب فرزند نشود.
۱۱ـ در صورتی كه زوج مفقود الاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.
۱۲ـ زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار كند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت نكند.
آیا امكان دارد وكالت به زن محدود به نمونه‏های پیش بینی شده در قانون باشد؟
آنچه در ماده ۱۱۱۹ ق.م آمده است نمونه و مثال است و جنبه انحصاری ندارد. تأمل در مثالها نشان می‏دهد كه همه ناظر به مواردی است كه زندگی زناشویی را برای زن دشوار می‏سازد و برای او عسر و حرج به وجود می‏آورد. لیكن در این وكالت تراضی و قرارداد حكومت می‏كند. نه قانون و عرف. پس طرفین می‏توانند هرشرطی را كه مخالف شرع و مقتضای عقد نباشد، در این عقد شرط نمایند.۱
آیا زوجه با داشتن وكالت می‏تواند بدون رجوع به دادگاه خود را مطلقه سازد؟
به موجب تبصره ۴ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، زوج نمی‏تواند بدون اجازه دادگاه و پیش از رجوع

۱) حقوق مدنی خانواده، ج ۱، ص۲۶۷ـ۲۶۸
اختلاف به داوری زن خود را طلاق دهد؛ وكیل او نیز چنین اختیاری ندارد.
زنیكه وكالت در طلاق دارد، تنها در صورتی از رجوع به دادگاه معاف است كه به هنگام وقوع طلاق شوهر نیز با او همداستان باشد.۱
آیا این وكالت لازم است یا جایز؟
وكالت خود عقدی جایز است.
بنا به نقل بسیاری از فقها، اگر ضمن عقد لازم دیگری شرط شود، وكالت لازم می‏گردد و اگر به عقد جایزی شرط شود، عمل به آن مادامی كه عقد باقی است لازم می‏آید و به فسخ عقد وكالت نیز منفسخ می‏گردد. صاحب عروه قول مشهور را به این صورت بیان كرده، در ضمن عقد جایز، وكالت نیز جایز است.۲
اما آیت الله بروجردی در یكی از درسهایشان فرموده‏اند:«عقد جایز جزء ماهیت و مقتضای عقد وكالت است چطور می‏توان چیزی را برخلاف ماهیت و مقتضای خود به عقد لازم تبدیل كرد.» به همین جهت، ایشان طلاقی را كه به‏صورت وكالت از جانب زن انجام می‏گرفت، شبهه‏ناك می‏دانستند.۳
سؤالی در اینجا به ذهن می‏آید كه آیا تفویض طلاق به زن برخلاف مقتضی عقد نكاح است یا نه؟ و یا برخلاف قوانین نمی‏باشد؟ تعیین مقتضای پاره‏ای از عقود آسان است؛ زیرا غرض و اثر اصلی عقد را بروشنی می‏توان تمیز داد. ولی در نكاح بدشواری ممكن است اثری را كه وابسته
به ذات و ماهیت عقد است، تشخیص داد. نكاح بین عقود دیگر وضعیت حقوقی خاصی را پیدا كرده و جنبه اجتماعی او بر جنبه فردی برتری داده شده است ؛ لذا زوجین نمی‏توانند نكاح را به اراده خود اقاله كنند. اما مسلما تفویض طلاق بدون وكالت بر خلاف ماهیت عقد است. زیرا خداوند متعال با توجه به «الطلاق بید من أخذ بالساق» طلاق را به دست مرد قرار داده است و مرد این حق را فقط از طریق وكالت می‏تواند به دیگری تفویض كند وگرنه سپردن حق طلاق به زن بر خلاف مقتضای عقد نكاح می‏باشد.
اما اینكه برخلاف قوانین آمره نیز می‏باشد یا خیر؟ بعضی از حقوقدانها چنین جواب داده‏اند كه زن نمی‏تواند بر شوهر شرط كند كه حق دادن طلاق با باشد؛ ماده ۱۱۳۳ ق.م. كه می‏گوید مرد می‏تواند هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد، حق طلاق را منحصرا به شوهر داده و از قوانین آمره می‏باشد؛ ولی چنانكه گذشت، ضمن عقد نكاح یا عقد لازم دیگری می‏توان شرط نمود كه زن از طرف شوهر وكیل باشد كه خود را طلاق دهد. در این صورت زن بعنوان نمایندگی از شوهر، خود را طلاق می‏دهد.۱
۱) ملحقات عروة الوثقی،محمد كاظم طباطبایی یزدی، ج ۲، ص۱۲۲، مسأله۱۳
۲) به نقل از آیت‏الله مهدوی كنی
۳) حقوق مدنی، حسن امامی، ج ۴، ص۳۶۷ـ۳۶۸
پاورقیها:
) دكتر ناصر كاتوزیان درباره حق وكالت در سالهای پیشین چنین می‏گوید: با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ وضع شوهر در اختیار طلاق فرق كرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وكالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زیرا چگونه ممكن است كسی كه خود حقی ندارد بتواند برای اجرای آن به دیگری وكالت دهد.(حقوق مدنی، ج ۱، ص ۳۶۰ و ص۲۶۴)
۱) شرح لمعه، ج ۳، ص ۵۰۵ ؛ ایضاح الفوائد، فخر المحققین، ج۱، ص ۵۱۲
۱) شرایع الاسلام، ج ۲، ص ۱۹۷ ؛ نیز بنگرید به: ملحقات عروة‏الوثقی،محمدكاظم طباطبایی،ج ۲، ص ۱۳۸، مسأله ۳؛ شرح لمعه، ج ۶، ص ۲۳ ؛ منهاج الصالحین، مرحوم حكیم، ج ۲، ص ۲۱۲، مسأله۳؛ تحریرالوسیله، ج۲،ص ۳۳، مسأله ۴
۱) شرط فعل آن است كه اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یكی از متعاملین یا بر شخصی خارجی شرط شود. مثلاً هرگاه بر زوج شرط شود كه زن را در طلاق دادن خود وكیل كند با وقوع نكاح وكالت ایجاد نمی‏شود و زن نیابت پیدا نمی‏كند؛ عقد نكاح زوج را ملتزم می‏سازد كه به زن وكالت دهد. در حالی كه اگر نیابت به صورت شرط نتیجه درمی‏آمد، پس از عقد زن، خود به خود وكیل شوهر می‏شد و در طلاق نیابت داشت (حقوق مدنی ـ قواعد عمومی و قراردادها، ج ۳، ص۱۵۷).
۱) حاشیه مرحوم طباطبائی یزدی بر مكاسب، ص ۱۲۴، به نقل از حقوق مدنی (قواعد عمومی و قراردادها)، ناصر كاتوزیان، ج ۳، ص ۱۴۳
۱) حقوق مدنی، ج، ۴، ص ۴۷۳
۱) ملحقات عروة الوثقی،محمد كاظم طباطبایی یزدی، ج ۲، ص۱۲۲، مسأله۱۳
۱) دكتر ناصر كاتوزیان درباره حق وكالت در سالهای پیشین چنین می‏گوید: با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ وضع شوهر در اختیار طلاق فرق كرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وكالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زیرا چگونه ممكن است كسی كه خود حقی ندارد بتواند برای اجرای آن به دیگری وكالت دهد.(حقوق مدنی، ج ۱، ص ۳۶۰ و ص۲۶۴)
۲) حقوق مدنی خانواده، ج ۱، ص ۲۵۸
۲) منهاج الصالحین، مرحوم سیدمحسن حكیم، ج ۲، ص۲۱۲، مسأله ۳
۲) منهاج الصالحین، مرحوم خویی، ج ۲، ص ۴۳، مسأله ۱۶۷
۲) به نقل از آیت‏الله مهدوی كنی
۲) حقوق مدنی، دكتر امامی، ج ۴، ص ۳۷۴ ؛ ایشان در مبحث نكاح، شرط ضمن عقد را در عقد لازم صحیح دانسته‏اند.
۲) تحریرالاحكام، علامه حلّی، ص ۵۱؛ نهایه، شیخ طوسی، ج ۲، ص ۵
۳) مورد معامله دارای اوصافی است كه مجموع آنها در برانگیختن دو طرف به انجام معامله و ایجاد تعادل بین دو عوض، اثر قاطع دارد؛ برای مثال خریدار خانه قبل از هرگفتگو آن را می‏بیند تا مطمئن شود آنچه را می‏جسته، یافته است (حقوق مدنیـ قواعد عمومی و قراردادها، ناصر كاتوزیان، ج۳، ص ۱۴۸).
۳) جواهر الكلام، ج ۲۳، ص ۲۱۵
۳) شرایع الاسلام، محقق حلی، ج ۲، ص ۲۸۸ ؛ شرح لمعه، شهید ثانی، ج ۳، ص ۵۰۵ ؛ جواهر الكلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج ۲۳، ص۱۹؛ منهاج الصالحین،ج۲، ص۴۲
۳) برای اطلاع بیشتر به ترجمه شرایع الاسلام، ج۲، ص ۷۶۰ مراجعه كنید.
۳) حقوق مدنی، حسن امامی، ج ۴، ص۳۶۷ـ۳۶۸
۴) دوره مقدماتی حقوق مدنی، كاتوزیان، ج ۱، اموال و مالكیت و كلیات قراردادها، ش ۲۲۷
۴) شرح لمعه، ج ۳، ص ۵۰۵
۴) حقوق مدنی، حسن امامی، ج ۴، ص ۳۶۸
۴) دكتر ناصر كاتوزیان درباره حق وكالت در سالهای پیشین چنین می‏گوید: با تصویب قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ وضع شوهر در اختیار طلاق فرق كرد. با حذف حق طلاق بدست مرد، حق وكالت مرد در طلاق را هم از او گرفت ؛ زیرا چگونه ممكن است كسی كه خود حقی ندارد بتواند برای اجرای آن به دیگری وكالت دهد.(حقوق مدنی، ج ۱، ص ۳۶۰ و ص۲۶۴)
۵) حقوق مدنی خانواده، ناصر كاتوزیان، ج ۱، ص۳۴۵
۵) حقوق مدنی،ناصر كاتوزیان، ج ۳،(قواعد عمومی و قراردادها) ص ۱۷۰، به نقل از منهاج الصالحین، ص ۲۳۳



منبع:

1. تحرير الوسيله,روح‏الله الموسوي الخميني,مؤسسه مطبوعات دارالعلم,2,jeld=2
2. حقوق مدني,ناصر كاتوزيان,انتشارات به شر,1,tarikh=1368
3. دوره مقدماتي حقوق مدني,حسين صفايي,مؤسسه عالي حسابداري,tarikh=1350
4. شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام,محقق حلّي,1,tarikh=1389 ق
5. منهاج الصالحين,ابوالقاسم خويي,مكتبة لطفي,tarikh=1353,jeld=2
6. منهاج الصالحين,سيد محسن حكيم,tarikh=1389 ق
7. النهايه,شيخ طوسي,چاپ و انتشارات دانشگاه تهران,tarikh=1343ق
8. تحرير الاحكام,علامه حلي,مؤسسه آل البيت
9. ترجمه شرايع الاسلام,ابوالقاسم بن احمد يزدي ـ به كوشش محمد تقي دانش پژوه,مركز انتشارات دانشگاه تهران,5,tarikh=1398
10. حقوق مدني,حسن امامي,كتابفروشي اسلاميه,tarikh=1357,jeld=4
11. حقوق مدني ـ خانواده,ناصر كاتوزيان,انتشارات به نشر,1,tarikh=1368
12. جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام,شيخ محمد حسن نجفي,دار احياء التراث العربي,tarikh=1981م
13. الروضة البهية في شرح‏اللمعة الدمشقية(شرح لمعه),شهيدثاني،انتشارات دارالهادي‏للمطبوعات,چاپ نمونه,1,tarikh=1403ق,jeld=6
14. ملحقات عروة الوثقي,محمد كاظم طباطبايي يزدي,مكتبة الداوري,tarikh=1378 ق
نشريه :نداي صادق
صفحه : 19-26
زبان : فارسي
پياپي :17-18
سال :1379
ماه :ارديبهشت
ملحقات :
كتابنامه : به صورت زيرنويس و 26
مشخصات فيزيكي :
محل :پارسا
http://www.alqaza.com


نام
پست الکترونيک
پيام شما