آمار بازدید سایت
کاربران آنلاين: ۱
بازديد امروز: ۳
بازديد روز قبل: ۵۱
بازديد هفته: ۱۶۸
بازديد ماه: ۵۸۱
بازديد کل: ۶۲۸۶۱۰۱
آي پي: ۱۹۲.۱۶۸.۰.۱۸۷
مقالات حقوقي > حقوق ثبت > ۱۳۸۷/۰۲/۲۸
۵۱۹ بازدید
 
   

زمین موات


زمین موات جزء انفال است كه به خدا و رسول و پس از او به امام (ع) تعلق دارد. در این مقاله بحث مى كنیم كه آیا زمین موات به وسیله احیاء و آباد كردن به ملكیت در مى آید یا خیر؟ در صورت اول آیا به زمینهایى كه در اصل موات بوده اند اختصاص دارد یا موات عارضى را نیز شامل مى شود؟ براى حصول ملكیت آیا اذن امام شرط است یا نه؟ یا لازم است كه آباد كننده، امامى مذهب باشد یا اینكه مسلمان غیر امامى یا كافر نیز مى تواند مالك شود؟

ملكیت با احیاء

برخى از فقها در حصول ملكیت به وسیله احیاء، ادعاى اجماع كرده اند. در المهذب البارع آمده است : (امت اسلامى اجماع دارند بر اینكه اگرمانع دیگرى نباشد، با احیاء تملك حاصل مى شود.)((۴۲)) در تنقیح آمده است: (مسلمانان در این مساله اجماع كرده اند.)((۴۳)) صاحب مفتاح الكرامه مى گوید:

فقهاى بلاد گرچه در شروط تحقق تملك اختلاف دارند، ولى در اصل مساله اتفاق نظر دارند. در تذكره آمده است:اخبار زیادى از طریق شیعه و سنى نقل شده كه بر این مساله دلالت دارد.افزون بر آن، انسان مدنى بالطبع است و نیاز مبرم به مسكن اختصاصى دارد تا در آن ماوى گزیند. اگر احیاء سبب مالكیت نباشد، عسر و حرج و تكلیف به مالایطاق پیش مى آید. این اجماع ها دلالت بر آن دارند كه احیاء فى الجمله سبب تملك مى شود. در عبارات فقهاى ما و در اجماعات و اخبار ایشان تصریح شده ا ست كه تملك از طریق احیاء حاصل مى شود اگر احیاء به اذن امام باشد.((۴۴)) اساس این مبحث - همان گونه كه در جواهر آمده- روایات صحیح ((۴۵))است مانند این روایت امام باقر (ع) كه مى فرماید: (من احیا مواتا فهوله)((۴۶))، و این روایت امام صادق (ع) كه مى فرماید: (من احیا ارضا مواتا فهى له)((۴۷)). روایت سكونى((۴۸)) و صحیح ابن مسلم نیز از این جمله اند.((۴۹)) اطلاق این روایت ها شامل زمینهاى موات عارضى نیز مى شود. بنا بر این چنانچه موات بر زمینى عارض شود و عنوان موات بر آن صدق كند، جزء انفال مى گردد و به امام (ع) تعلق دارد و روایت هاى مذكور آن را در بر مى گیرد.اختصاص زمین موات به زمینهاى موات بالا صاله كه ملك كسى نبوده است، بى وجه است، آرى آنچه جاى بحث دارد تعیین مصادیق موات است كه در چه مواردى موات صدق مى كند و درچه مواردى صدق نمى كند. درنهایه ابن اثیر آمده است:

موات زمینى است كه آباد نشده باشد و به ملكیت كسى در نیامده باشد. ((۵۰)) در صحاح و المصباح المنیر آمده است:

موات زمینى است كه مالك نداشته باشد و كسى از آن استفاده نمى كند. ((۵۱)) چنانكه صاحب جواهر بیان كرده است اختلاف لفظ ى كه در تعریفهاى مذكور وجود دارد، مستلزم اختلاف در معناى عرفى آن نیست. ایشان پس از نقل كلام شرایع مى گوید:

تعریف شرایع از موات، مطابق تعریف عرفى آن است و این تعریف مورد قبول المختصر ا لنافع، جامع الشرایع، تحریر،دروس، لمعه، مسالك، روضه و كفایه است. شاید قول اینان هیچ تفاوت و اختلافى با آنچه در صحاح و مصباح آمده ندارد. و قاموس، قسمت اول تعریف را پذیرفته است. نهایه، موات را زمینى مى داند كه زراعت نشود آباد نباشد و در ملك هیچ كس نباشد. در تذكره آمده است: موات زمینى است كه ویرانه باشد و ساكنانش آن را ترك كرده اند و آبادى آن از بین رفته است. منظور همه این تعریفها از موات، زمین متروك است، چه در گذشته مملوك بوده چه نبوده باشد. زیرا مملوك بودن یا نبودن در صدق ا سم (موات) تاثیرى ندارد. چنانكه بقاى آبادى و آثار جویهاى آب نیز در صدق اسم (موات) موثر نیست.((۵۲)) توهم شده كه اگر چه حرف (لام) فى نفسه ظهور در ملكیت دارد، اما در این روایات (له) مفید ملكیت نیست. به قرینه آنكه در روایات دیگرى حرف (لام) براى غیر ملكیت به كار رفته است. مثلا در روایت ابى بصیر آمده است:

سالت ابا عبداللّه (ع) عن شراء الارضین من اهل الذمه. فقال:

لاباس بان یشتریها منهم اذا عملوها و احیوها فهى لهم. و قد كان رسول اللّه (ص) حین ظهر على خیبر و فیها الیهود خارجهم على (ان یترك) الارض فى ایدیهم یعملونها و یعمرونها، از امام صادق (ع) در باره خرید زمین از اهل ذمه پرسیدم. فرمود:مانعى ندارد. زیرا اگر در آن كار كرده و آن را احیاء كرده باشند، مالك آن هستند. هنگامى كه پیامبر (ص) بر خیبر چیره شد و یهودیان در آن جا بودند خراجى بر آنان معین كرد و زمین را در اختیارشان قرار داد كه آن را آباد و روى آن كار كنند.((۵۳)) در صحیحه محمدبن مسلم آمده است:

سالته عن الشراء من ارض الیهود و النصارى.قال: لیس به باس... و ایما قوم احیوا شیئا من الارض اوعملوه فهم احق بها وهى لهم، از امام (ع) در مورد خرید زمین یهود و مسیحیان پرسیدم. امام (ع) فرمود: مانعى ندارد. سپس فرمود: هر گروهى كه زمینى را آباد كرده یا روى آن كار كند، به آن سزاوار تر است و آن زمین مال آنان است.((۵۴)) استدلال شده كه در این روایات، امام معصوم(ع) به قرارداد مخارجه (خراجگذارى) پیامبر (ص) با یهودیان خیبر استشهاد كرده است، حال آنكه زمینهاى خیبر، ملك یهودیان نبوده و زمین مورد سوال نیز ملك اهل ذمه نبوده است. بنا بر این لام در (لهم) دراین دو روایت مفید ملكیت نیست، بلكه به عبارت (من احیا ارضا مواتا فهى له) اشاره دارد. با توجه به بیان فوق نمى توان از احادیث این باب، جواز تملك موات را از طریق احیاء به دست آورد و تنها ذى حق بودن احیاء كننده از آنها فهمیده مى شود. این توهم، نادرست است زیرا اگر مراد از استشهاد، تشبیه زمین مورد سوال راوى باشد به زمینهاى خیبر در تمام خصوصیات حتى در مفتوح عنوه بودن، در این صورت، عبارت هیچ اشاره اى به سخن پیامبر در مورد زمینهاى موات ندارد و اصلا چه ارتباط ى میان زمین موات و زمین آباد مفتوح عنوه وجود دارد تا بتوان از روایات یادشده وحدت مراد از آنها را استظهار كنیم؟ و اگر مراد از استشهاد، آن باشد كه تملك یهود را بر زمینى در میان اراضى مسلمانان، بعید نشماریم، در این صورت از این روایات نمى توان عدم مالكیت آنا ن را در زمین مورد سوال استفاده كرد. بلكه ظاهر آن بازگو كننده مالكیت ایشان است. اما تمسك به عبارت (خرید زمین از ذمى) و آن را قرینه مفتوح عنوه بودن زمین قراردادن نیز تمام نیست، زیرا ثابت نشده كه ذمى مالك زمین نمى شود، اگر روایت ابى عبیده حذاء((۵۵)) و مرسله شیخ مفید در المقنعه((۵۶)) خلاف آن را ثابت نكند، دلیلى بروجود اصطلاحى خاص براى عبارت (شراء ارض الذمى) اقامه نشده است و اگر قرینه اى براى این منظور وجود داشته باشد كه مضمون برخى از نصوص را تفسیر كند نمى توان در مواردى كه آن قرینه وجود ندارد نیز از ظهور نصوص دست برداریم. همچنین توهم تعارض اخبار(من احیا مواتا فهى له) با صحیحه كابلى((۵۷))نیز بى اساس است. زیرا تعارض آن اخبار با صحیحه كابلى بدین بستگى دارد كه اولا، صحیحه ظهور در عموم داشته باشد. ثانیا، قابل تخصص نباشد. در غیر این صورت نسبت میان اخبار و صحیحه كابلى عموم و خصوص مطلق است. ثالثا، از لفظ (لنا) در صحیحه، مالكیت فهمیده شود. اشكال: مجرد مشخص كردن خراج براى یهودیان خیبر، حق اختصاص براى آنان پدید مى آورد، و حق اختصاص مدعى در مورد سوال نیز پس از احیاء و آباد كردن حاصل مى شود. پاسخ: در اینكه ادله مذكور در موات عمومیت دارند، شكى نیست، به طورى كه نمى توان موات را از آن خارج كرد «عموم آنها را تخصیص زد». همچنین بدون تردید استدلال به ادله مذكور، براى ملكیت از ناحیه الزام به پرداخت خراج است نه از این جهت كه حرف (لام) ظهور در ملكیت دارد. به فرض كه بپذیریم عبارت (ارض اهل الذمه) ظهور در ملكیت داشته باشد، یعنى به قرینه روایت هایى كه در آنها از فروش آن اراضى سوال شده است، بفهمیم كه آن زمینها ذاتا خراجى هستند،((۵۸)) در این صورت مى گوییم: روایت امام صادق (ع) (ایما قوم احیوا شیئا من الارض و عملوها فهم احق بها وهى لهم)((۵۹)) نوع خاصى از زمینها را بیان مى كند كه غیر از زمینهاى مواتى است كه در سخن پیامبر (ص) ذكر شده است. علاوه بر اینكه لام خود به خود در ملكیت ظهور دارد، قرینه مقامیه نیز همین ملكیت را مى رساند. بنا بر این مورد این روایت، زمین موات است و به مقتضاى روایات انفال((۶۰)) كه بدانها اشاره شد، زمین موات جزو انفال است مال خدا و پیامبر است.((۶۱)) پس (من احیا ارضا مواتا فهى له)((۶۲)) همانند سخن كسى است كه بگوید: هركه گم شده ام را باز یابد فلان مبلغ از آن او خواهد بود. اشكال این سخن آن است كه در عبارت فوق، شاهد این است كه گوینده جعاله به گم شده اش مى رسد و هدف وى همین است. او در عوض رسیدن به هدف خود مقدارى از مالش را به یابنده مى دهد و این امر ظهور در مبادله و معامله دارد و از این رو ظهور در ملكیت خواهد داشت و هیچ ربط ى به حدیث مذكور ندارد، همانند آنچه در بحث انفال درباره معناى تحلیل و اباحه گذشت. تعارض روایت كابلى با اخبار و روایت هاى باب، منوط به دو امر است: اولا، روایت كابلى مساله مورد بحث را در بر گیرد. ثانیا، قابل تخصیص نباشد. هر دو مساله جاى بحث و گفتگو دارد، بلكه روایت مذكور، هم قابل تخصیص است و هم مساله مورد بحث را در بر نمى گیرد. از روایت هاى وارده((۶۳)) استفاده مى شود اراضى خراجى، نوع خاصى از اراضى است و چنین نیست كه هر زمینى كه مشمول مالیات شود، خراجى محسوب شود. با این بیان، صحیحه كابلى به اراضى خراجى غیر از موات، اختصاص پیدا مى كند و زمینهاى آباد شده را نیز در بر مى گیرد بنا بر این بین این اخبار و روایت كابلى نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار است. اشكال: امام (ع) مى فرماید:

فان تركها و اخربها فاخذها رجل من المسلمین من بعده فعمرها و احیاها فهو احق بها من الذى تركها فلیود خراجها الى الامام من اهل بیتى، اگر آن را رها كرد و خراب شد ومسلمان دیگرى آن را گرفت و آباد كرد، وى سزاوارتر از كسى كه آن را رها كرده و باید خراج آن را به امام از اهل بیت من بپردازد.((۶۴)) این تعبیر، به موات اختصاص دارد و نسبت عموم و خصوص مطلق نیز منتفى مى شود. پاسخ: این روایت به موات عارضى اختصاص دارد و بر فرض شمول آن روایات نیز بر موات عارضى باز هم همان نسبت عموم و خصوص مطلق بر قرار است ولى بر عكس. بنا بر این اطلاق آن روایات با این جمله از روایت كابلى مقید مى شود. آنچه گفته شد بر فرض صحت سند روایت كابلى و قابل استناد بودن آن است. حال آنكه این فرض نیز محل بحث و گفتگو است. چون اسم ابا خالد كابلى میان (كنكر) و (وردان)- ابا خالد الكابلى الاكبر و ابا خالد الكابلى الاصغر- مشترك است. در خلاصه الاقوال آمده است: (وردان اسم ابا خالد كابلى و كنكر لقب اوست.)((۶۵)) در جامع الرواه مقدس اردبیلى آمده است: بعضى گفته اند: (وردان همان اباخالد كابلى است كه لقبش كنكر مى باشد.)((۶۶)) البته احتمال اول صحیح است. برخى از بزرگان، اباخالد كابلى اكبر را توثیق و تحسین كرده و دیگرى (اباخالد كابلى اصغر) توثیق نشده است. به خاطر این تردید نمى توان براى اثبات مساله به روایت مذكور تكیه كرد. با توجه به آنچه در باره روایت كابلى گفتیم، توهم تعارض دو صحیحه عمر بن زید((۶۷)) با اخبار این باب نیز پاسخ داده مى شود. چون صحیحه اول از سویى عام است و قابل تخصیص و از محل بحث خارج مى باشد، از سوى دیگر به اراضى خراجیه تعلق دارد و كلمه (طسق)((۶۸)) كه به معناى (مالیات مقرر) مى باشد، در آن قرینه واضحى است بر اینكه مقصود، زمین خراجى است و اینكه زمینهاى خراجى پس از فتح به احیاء كننده تعلق دارد، اگر چه بعدا به طور عارضى بایر شده باشد. روایت دوم عمر بن زید اگر چه صراحت در زمین موات دارد و مى گوید:

سمعت رجلا من اهل الجبل یسال ابا عبداللّه (ع) عن رجل اخذ ارضا مواتا تركها اهلها فعمرها و كرى انهارها وبنى فیها بیوتا و غرس فیها نخلا و شجرا، شنیدم مردى كه از اهل جبل از امام صادق (ع) پرسید: مردى زمین مواتى را كه صاحبش آن را رها كرده است، آباد و نهرهاى آن را لایروبى و در آن خانه بنا كرده و نخل و درختان دیگر در آن غرس كرده است.((۶۹)) اما با توجه به پاسخ امام صادق(ع) فهمیده مى شود كه مراد از آن، زمین خراجى است همانند آنچه در روایت اول ذكر شد. خلاصه بحث: زمینهاى خراجى چون ملك مسلمانان است، مورد بحث نیست و سخن پیامبر ( ص) : (حتى ماطرء علیها الخراب) آن را در بر نمى گیرد. اما زمینهاى موات كه از راه لشكر كشى فتح شده است، اگر اطلاق روایت حمادبن عیسى((۷۰)) و اخبار باب مورد توجه باشد از انفال محسوب مى شود و مشمول روایات احیاست و هیچ تعارضى با روایت هاى اراضى خراجى ندارد. اما اگر روایت ابن اشیم((۷۱)) و صحیحه احمد بن محمد بن ابى نصر((۷۲)) مورد نظر قرار گیرد، جزء اراضى خراجى یا همانند آن است و به مسلمانان تعلق دارد. این دو روایت مخصص دلیل عامى هستند كه موات را جزء انفال مى داند این زمین همچون بایر عارضى است و روایت هاى احیا شاملش نمى شود. بنا بر این، هیچ گونه تعارض و ابهامى در میان نیست. از آنچه گذشت نیز روشن مى شود كه حصول ملكیت كه به مشهور نسبت داده شده، یا بر آن ادعاى اجماع شده است از آن جهت نیست كه احیاء سبب شرعى تملك است مانند مرگ مورث كه سبب شرعى مالكیت وارث بر ارث است. گرچه درجواهر آمده است: گذشته از روایات، مى توان بر عدم اعتبار اذن امام در تملیك به وسیله احیاء ادعاى اجماع كرد، بلكه اذن به احیاء كافى است زیرا احیاء اگر درست صورت گیرد، خود به خود سبب حصول ملكیت مى شود. ولى از قرینه مقامى و ظواهر اخبار به دست مى آید كه مراد اخبار، اذن امام در تملك از طریق احیاء بلكه انشاى تملیك به احیاء كننده است براى تشویق و سوق دادن مردم به سمت عمران و آبادى نه اذن در خصوص احیاء و ترتب آثار ملكیت برآن بدون شك روایات مذكور حكم مى كنند به اینكه (من احیى فهوله) و معناى این حكم، چیزى نیست جز ترتیب آثار مالكیت خصوصى بر احیاء. و اگر تشویقى در كار بوده، تشویق به احیاء مى باشد و ترتب مالكیت اختصاصى، ابزار این تشویق است . خلاصه، ظاهر اخبار مى رساند كه احیاء سبب ایجاد ملكیت است، واگر اذن شرط باشد، شرط اقدام به احیاست نه شرط حصول ملكیت و ملكیت از احیاء ناشى مى شود. با توجه به اطلاق دلیل، ملكیت حاصل مى شود اگر چه آن را قصد نكرده باشد، نه اینكه ملكیت از اذن به احیاء ناشى شود و دلیلى بر ترتب مالكیت قهرى بر احیاء وجود ندارد. اینكه ما اذن را شرط بدانیم از دلیل دیگرى استفاده مى شود. اما در مورد اجماع باید گفت: سخنان فقها در باره اعتبار اذن در احیاء یا در تملك، صریح نیست و بر هر دو وجه قابل حمل است. جواهر از جامع المقاصد آورده است:

اگر امام اذن تملك بدهد حتما ملكیت صورت مى گیرد. ولى مساله اینجاست كه آیا با توجه به وضعیت كافر، امام چنین اذنى به او مى دهد تا مالك شود یا خیر؟ آنچه از اخبار و اقوال فقها استفاده مى شود، عدم آن است.((۷۳)) مقتضاى عنوان این مبحث،بحث از عموم حكم زمینهاى موات عارضى است و در اعتبار اذن امام براى حصول ملكیت نسبت به احیاء كننده، چند دیدگاه وجود دارد:

در شرایع آمده است:

موات حق امام است و هیچ كس بدون اذن امام مالك آن نمى شود، اگر چه آن را احیاء كرده باشد. چون اذن او شرط تملك است و هرگاه اذن دهد، احیاء كننده مالك مى شود، به شرطینكه مسلمان باشد و اگر بگوییم كافر با حصول اذن مى تواند مالك شود، سخن نیكویى است.((۷۴)) درجواهر الكلام آمده است:

اذن امام در خصوص مالكیت موات شرط است. در تذكره ادعاى اجماع شده و خلاف به طور صریح ادعاى اجماع كرده است. در جامع المقاصد آمده است: اجماعى است كه كسى بدون اذن امام حق احیاء ندارد. در تنقیح گفته شده: اجماعى است كه اگر زمین موات به اذن امام احیاء شود، تملك حاصل مى شود. در مسالك آمده: تردیدى نیست كه اذن امام شرط است و اجماعى است كه بدون آن تملك تحقق نمى یابد. سپس صاحب جواهر مى افزاید:

علاوه بر این اقوال، قاعده حرمت تصرف در مال غیر بدون اذن نیز وجود دارد و حدیث نبوى (لیس للمرء الا ما طابت به نفس امامه)((۷۵))، (هیچ چیز براى كسى روا نیست مگر اینكه امامش قلبا از آن راضى باشد،) موید این قول است . در مبحث خمس دلیل هاى این مساله ذكر شده است.((۷۶)) وى پس از چند سطر در مورد شرط مسلمان بودن احیاء كننده، مى گوید:

اگر اجماع بر شرطیت اذن امام نبود، با توجه به مقتضاى اخبار، تملك موات از راه احیاء به طور مطلق ثابت مى شد.((۷۷)) در جامع المقاصد آمده است:

شرط بودن اذن امام منوط به حضور و ظهور آن حضرت است و در عصر غیبت شرط نیست، چرا كه مانع احیاء مى گردد. آیا در عصرغیبت، كافر مى تواند از راه احیاء مالك شود یا خیر؟ دریكى از حواشى شهید بر قواعد آمده: (كافر مى تواند از راه احیاء مالك شود و گرفتن ملك از او حرام است) و احتمالا این راى درست باشد. مخصوصا با توجه به اینكه مخالف و كافر در زمان غیبت، مالك سهم خود از غنایم هستند و نمى توان از آنان گرفت. و مانند كسانى كه به خاطر شبهه اعتقادى به خمس اعتقاد ندارند، جایز نیست كه سهم امام و سهم مستحقان مصرف خمس از آنان گرفته شود مگر با اذن خود آنان و مسلما در این زمینه، موات سزاوارتر است. به همین دلیل خارج كردن زمین خراجى از دست مخالف و كافر و گرفتن خراج و مقاسمه مگر با حكم سلاطین جور جایز نیست. این امر، مورد اتفاق تمامى فقهاست. اگر كسى هر چند كافر باشد زمین خراجى خود را بفروشد، معامله صحیح است، چون مالك است. بنا بر این عمومات اخبارى مثل (من احیا ارضا میته فهى له) در زمان غیبت، حمل بر ظاهر مى شود و تخصیص آن منحصر است به زمان ظهور و این حمل، صحیح و درست تر است.((۷۸)) بنا بر آنچه ما استظهار كردیم، روشن است و نیاز به استدلال ندارد كه منظور فرموده پیامبر(ص): (من احیا ارضا مواتا فهى له) انشاء و ایجاد ملكیت است. اما بنا بر آنچه بر علماى پیشین نسبت داده شده كه حدیث فوق در سببیت شرعى احیاء براى تحقق مالكیت احیاء كننده ظهور دارد، اجماع تنها دلیلى است كه در اعتبار اذن امام مطرح است و گرنه به مقتضاى اطلاق روایات- بنا به گفته جواهر((۷۹))- اذن امام معتبر نیست زیرا قاعده حرمت تصرف در مال غیر بدون اجازه او، حصول ملكیت غصبى از راه احیاء را نفى نمى كند. از حدیث نبوى و آنچه وى به مبحث خمس ارجاع داده است، بر فرض وجود، چیزى جز حرمت تصرف در مال دیگران بدون اذن استفاده نمى شود. اشكال: اگر احیاء را- هرچند غصبى باشد- علت حصول مالكیت براى احیاء كننده فرض كنیم، موات را جزء انفال دانستن یعنى اختصاص دادن به پیامبر(ص) و پس از او به امام (ع) لغو خواهد بود. بنا بر این اذن مالك اصلى موات یعنى امام باید معتبر باشد تا ملكیت از راه احیاء حاصل شود. پاسخ: پس از ثبوت غصبیت و حرمت تصرف بدون اذن امام، لغویت معنایى نخواهد داشت. به عبارت دیگر جعل حرمت تكلیفى براى رفع لغویت در موارد غصبى كافى است. چه بسا توهم شود، از مفهوم (من احیا ارضا مواتا فهى له) اذن معصومین (ع) حاصل است. چنانكه صاحب جواهر در مقام رد جامع المقاصد گفته است:

حق آن است كه ملكیت از راه احیاء مطلقا حاصل شود و كسب اذن از امام حتى در زمان حضور او لازم نیست چرا كه مصلحت، مقتضى آباد كردن اراضى است.((۸۰)) و ادعا كرده است كه برخى از اخبار نیز ظهور در اذن دارد. وى مى گوید:

تذكره در باره موات مفتوح العنوه و موات زمان غیبت آورده است: اگر چه احیاء در زمان غیبت صورت مى گیرد و سبب ملكیت براى احیاء كننده مى شود، اما با توجه به نامه امیر المومنین (ع) اذن در این جا حاصل شده است... این احتمال مردود است كه اخبار صرفا براى بیان سبب شرعى تملك است و منافاتى ندارد كه ثبوت آن به شرایط دیگر بستگى داشته باشد. بدین معنا كه منافاتى بین اراده اذن امام و حصول شرایط دیگر وجود ندارد.((۸۱)) چنین ادعایى قابل پذیرش نیست. زیرا اولا، حصول اذن و شرطیت آن دو امر جداگانه اند صحت این ادعا گرچه ثمره نزاع را از بین مى برد، اما شرطیت اذن در سببیت احیاء براى تملك شرعى را ثابت نمى كند. ثانیا، طبق كدام یك از دلالت ها ثابت مى شود روایت (من احیا ارضا میته فهى له) بر اذن دلالت مى كند؟ نص در مقام بیان این است كه احیاء سبب شرعى ملكیت است و محدوده دلالت آن این است كه احیاء كننده، به حكم شارع، مالك زمین مى شود. علاوه بر ین نه با دلالت مطابقى و نه با دلالت تضمنى نمى توان فهمید كه مفهوم (من احیا ارضا مواتا) این است هركس زمین مواتى را آباد كند، اذن امام را نیز به دست آورده است. دلالت التزامى نیز در این بین منتفى است چون هیچ تلازمى چه بین و چه غیر بین میان مفهوم (من احیا ارضا) و انشاى اذن وجود ندارد. آرى، آنگونه كه گفتیم میان صدور اختیارى انشاى تملیك كه از افعال است و میان اذن و رضایت به تملك، تلازم وجود دارد و این غیر از دلالت التزامى است كه از اقسام دلالت هاى لفظ ى است. وجهى براى تفصیل جامع المقاصد وجود ندارد و در مورد استظهار صاحب جواهر باید گفت كه نصوص اطلاق دارد و عمده در تقیید آنها، ادعاى اجماع بر اعتبار اذن است، و چون احتمال دارد مستند این اجماع، قبح تصرف در مال غیر بدون اذنش باشد (كه در روایت آمده)، از این رو نمى توان براین اجماع تكیه كرد. و فقط براى اثبات حرمت تكلیفى تصرف قابل استناد است. این توهم كه روایت (من احیا ارضا مواتا) موجب پیدایش انگیزه براى تصرف و احیاء است و اگر این تصرف و احیاء بدون اذن امام وبه صورت حرام باشد، به معناى تشویق به فعل حرام بوده و قبیح است، توهمى نابجاست. چرا كه اگر حكم شرعى این است كه ملكیت از راه احیاء به طور مطلق حاصل مى شود گرچه از راه غصب باشد، قبحى متصور نیست. چنانكه در زراعت چنین است، و كشف مال كشاورز است اگر چه غاصب باشد. اما بنا بر استظهارما، روایات (من احیا ارضا...) مستلزم اذن هستند، زیرا گفتیم انشاى تملیك، مستلزم اذن در تملك به وسیله احیاء است. حال اگر قایل باشیم كه همین كه امام صادق(ع) عهده دار بیان فرمان پیامبر مبنى بر تملیك زمینهاى موات به احیاء كنندگان شده خود كاشف از آن است كه او و سایر معصومان نیز نسبت به زمینهاى موات (انفال)، همانند پیامبر اكرم هستند. (مخصوصا كه در بعضى از نصوص عبارات (الى ان یقوم قائمنا) یا (فاذا ظهر القائم)((۸۲)) آمده است) . بر این اساس، از روایات مذكور، اذن ائمه به تملك استفاده مى شود حتى نسبت به زمان غیبت و بنا بر این تفصیلى میان زمان حضور و زمان غیبت وجود ندارد. اما اگر بگوییم كه از روایت مذكور،اذن ائمه استفاده نمى شود، یا استفاده مى شود ولى پیش از زمان امام صادق را در بر نمى گیرد، زیرا صرف بیان حكم پیامبر از سوى امام صادق،بیش از این اقتضا ندارد، و اگر دو صحیحه عمربن یزید را به قرینه آنچه پیش از این گذشت، خارج از محل بحث بدانیم، باز هم، تفصیل میان زمان ظهور و زمان غیبت از روایات مذكور به دست نمى آید بلكه تفصیل میان زمان حصول اذن و زمان عدم حصول اذن، استفاده مى شود، بدین معنى كه از زمان پیامبر تا زمان امام صادق، زمان حصول اذن است و بعد از امام صادق زمان عدم حصول اذن است. بنا بر این موات در زمان غیبت با توجه به اطلاقات، حكم سایر انفال را از قبیل قله كوهها، كف دره ها و غیره دارد كه مباح و حلال مى باشد و از راه حیازت به تملك درمى آید و حیازت پیش از احیاء صدق مى كند.از آنچه گفتیم اشكال سخن صاحب جواهر روشن مى شود كه در مقام استدلال براى تفصیل مى گفت: (وگرنه، احیاء غیر ممكن است.)((۸۳)) از این گذشته، موات چه اولویتى در باب ملكیت، بر سایرانفال دارد تا حكم به ملكیت در سایر انفال، به طریق اولویت مستلزم حكم به ملكیت در موات باشد؟ چه ارتباط ى میان غنیمت و موات وجود دارد تا با دلیل یكى براى اثبات حكم دیگرى استدلال شود؟ عدم جواز بیرون آوردن زمین خراجى از دست كسى كه هم مذهب یا هم دین ما نیست و عدم جواز خراج و مقاسمه گرفتن از آنان. اگر این عدم جوازها اجماعى هم باشند، باز دلیل بر ملكیت آنان بر زمین خراجى نیستند. البته در اینجا بحث ما بر سر جواز یا عدم جواز تملك كافر و مخالف نسبت به زمینهاى خراجى نیست تا براى اثبات جواز آن به جواز بیع زمین خراجى توسط كافر و صحت آن به اعتبار مالكیت او استشهاد شود. خلاصه، از ادله به دست مى آید كه موات حكم ویژه اى دارد كه با حكم دیگر انواع انفال و خمس و غنایم منقول و غیر منقول تفاوت دارد. اگر آنچه صاحب جواهر در این باره گفته دلیل حكم انفال باشد لازم مى آمد كه اعتبار اذن امام حتى در زمان حضور نیز معتبر نباشد.

آیا احیاء كننده باید مسلمان باشد؟

شرایع در ابتدا آن را شرط دانسته و سپس در مقام نفى برآمده، مى گوید: (اگر این را در تملك به اذن امام شرط بدانیم سخن نیكویى است.)((۸۴)) در این صورت به ملك كافر در نمى آید، اگر چه امام به او اذن دهد. در تذكره آمده است: اعتبار این شرط، اجماعى است. وى مى گوید:

اگر امام به كسى اذن احیاء بدهد در صورتى كه مسلمان باشد، مالك مى شود و كافر چون امام به او اذن نمى دهد، مالك نمى شود و حتى اگرامام به او اذن دهد و او احیاء كند بازهم مالك نمى شود.((۸۵)) در جامع المقاصد آمده:

آباد كننده باید مسلمان باشد و كافر اجماعا مالك نمى شود اگر چه با اذن امام احیاء كرده باشد.((۸۶)) شهید در دروس مى گوید:

احیاء كننده باید مسلمان باشد و تملك كافر اگرچه به اذن امام باشد، مورد اشكال است . برخى تملك از راه احیا را به مسلمانان اختصاص مى دهند و از نظر اینان در صحت اذن امام به كافر براى احیاء و تملك شك و تردید وجود دارد، چرا كه اگر امام اذن بدهد ناچار باید قایل به مالكیت شد. شیخ نجم الدین نیز همین قول را پذیرفته است.((۸۷)) در جامع المقاصد آمده است:

اگر امام به كافر اذن دهد، ملكیت نیز ایجاد مى شود ولى بحث در این است كه آیا امام چنین اذنى به او مى دهدیا خیر؟ آیا كافر براى آن شایستگى دارد؟ اخبار و آراى علما بر عدم اذن است.((۸۸)) شهید ثانى در الروضه البهیه مى گوید:

در مالكیت كافر ماذون دوقول است و در صورت حصول اذن، تملك حاصل مى شود اما آیا كافر شایستگى اذن را دارد یا خیر؟((۸۹)) مسالك نیز همین قول را پذیرفته است.((۹۰)) به نظر ما اگر بحث دراین باشد كه آیا اذن امام كه در اخبار بدان اشاره شده است كافر را هم شامل مى شود یا فقط مسلمان را در بر مى گیرد؟ چرا كه اصل اهلیت كافر براى برخوردارى از چنین اذنى مورد اشكال است. در این صورت بحث ما در حقیقت پیرامون اذن خواهد بود چنانكه از مسالك، دروس و جامع المقاصد نیز چنین فهمیده مى شود كه این بحث پیرامون اذن است و اهلیت، شرط دیگرى براى حصول مالكیت از راه احیاء نیست. بلكه فقط به وسعت وضیق اذن مربوط مى شود و بحث معقولى در مورد تحقق اذن به شمار مى رود. اما اگر بحث این باشد كه (مسلمان بودن) شرط دیگرى است غیر از اذن امام كه در حصول ملكیت به وسیله احیاء دخیل است، در این صورت، بحث ما به این مساله بر مى گردد كه كافرى زمینى رابه اذن اما واحیاء كرد مالك آن مى شود یا نه؟ این گونه طرح كردن بحث با فرض اینكه مراد از اذن، اذن تملك كافر باشد، درست نیست، زیرا چگونه مى توان تصور كرد كه امام به كسى اذن تملك موات بدهد- و لو بدون احیاء- ولى تملك براى آن شخص حاصل نشود. اما اگر منظور از اذن،اذن در احیاء باشد، مساله بدین نحو مطرح مى شود:

اگر اما به كافرى اذن احیاء بدهد آیااو مانند مسلمان مالك مى شود یا خیر؟ جواهر در مقام رد دروس و جامعالمقاصد و شهید ثانى مىگوید:

چون امام، معصوم است اگر اذن تملك موات به كافر بدهد،مالك مى شود. چرا كه اگر او اهلیت تملك نداشت امام به او اذن نمى داد اما علاوه بر اخبار مى توان گفت كه بر عدم اعتبار اذن امام در تملك از طریق احیاء، اجماع نیز هست ولى در هر صورت اذن به احیا اگر به وجه معتبرى واقع شده باشد نیز كافى است. چرا كه احیاء سبب حصول ملكیت است. حال صرف نظر از مساله اذن، در این جا بحث در این است كه آیا علاوه بر اذن، (مسلمان بودن) نیز شرط است یا نه؟ و در این صورت، اسلام نیز شرط دیگرى است براى ترتب ملكیت بر احیاء و هیچ مانع عقلى یا شرعى براى عدم ترتب ملكیت بر احیاى كافر وجود ندارد حتى در صورت اذن امام (ع) به احیا. چون در این حال اذن امام تنها براى ایجاد احیاست نه تملك كافر. نمى دانم شهید در دروس این مساله را از كجا گرفته است تا دیگران را دچار توهم كند؟ در تذكره علامه دیدم كه ادعاى اجماع شده بر عدم ترتب ملكیت بر احیاى كافر حتى در صورتى كه امام به او اذن داده باشد.((۹۱)) ایرادهاى این سخن:

یكم، ظاهر سخن پیامبر(ص) بر فرض اثبات اذن در احیاء فقط شامل احیاى تملیكى مى شود نه مطلق احیا. بنا بر این هر چند مانع عقلى و شرعى در عدم ترتب مالكیت از طریق احیاء براى كافر وجود ندارد، اما از روایت پیامبر(ص ) استفاده نمى شود كه كافر در احیاء اذن دارد. دوم، چگونه مى توان از كلام پیامبر(ص) اذن در احیاى تملیكى را فهمید و در عین حال اذن در تملك از راه احیاء استفاده نشود؟ آیا این، تناقض نیست؟ همین سخن سبب شده شهید اذن را در تملك شرط بداند و نسبت به اشتراط اسلام در ایجاد تملك به عنوان شرط مستقل اشكال كند. این نظریات تماما مبتنى بر این استظهار است كه سخن پیامبر(ص): (من احیا ارضا مواتا فهى له) براى بیان حكم شرعى مترتب بر احیاى موات باشد. اما بر اساس استظهار ما كه گفتیم مفاد حدیث آن حضرت مانند آن است كه گفته شود:

(من احیا ارضا مواتا فهى له) بنابر این، ملازمه این حدیث با اعتبار اذن در تملك از راه احیاء، از استدلال بى نیاز است. پس بحث الزاما چنین مطرح مى شود كه آیا این اذن فقط به مسلمانان اختصاص دارد یا كافر را نیز را در بر مى گیرد؟ در هر حال جز ادعاى اجماع در تذكره و جامع المقاصد دلیل دیگرى براى اثبات مدعى وجود ندارد و خود این اجماع محل بحث و گفتگوست. زیرا صاحب جواهر مى گوید:

این اجماع محقق نیست. چه بسا بر خلاف آن،اجماع محقق باشد. شرط ندانستن اسلام به طور صریح درمبسوط، خلاف، سرائر و جامع الشرائع بیان شده ظاهر مهذب، لمعه و مختصر نافع نیز چنین است. در مبسوط آمده است:

به نظر ما موات از آن امام (ع) است و هیچ كس آن را به وسیله احیاء مالك نمى شود، مگر این كه امام اذن دهد و اما كافر ذمى اگر در بلاد اسلامى زمینى را احیا كند، مالك آن نمى شود مگربا اجازه امام. مانند همین سخن از سرائر نیز نقل شده است. شیخ در خلاف مى گوید:

تنها مخالف این حكم شافعى است. سپس مى افزاید:

جایز نیست كه امام به كافر اجازه احیاء بدهد و چنانچه اذن دهد و كافر آن را احیاء كند، مالك نمى شود. ادعاى اجماع در این مساله عجیب به نظر مى رسدو از آن شگفت آورتر، اینكه از جامع المقاصد نقل شده كه از اخبار و گفتار اصحاب بر مى آید كه امام چنین اذنى نمى دهد و پیشتر نیز دانستید كه این اختلاف در بحث هاى فقها ذكر نشده است و درست هم نیست. زیرا امام از مصالح امور نسبت به دیگران آگاهتر است. علاوه بر این مسلمانان قطعا زمینهاى آباد كافران را كه از راه جنگ به دست آوردند(مفتوح عنوه) مالك هستند، اگر چه كافران آن اراضى را به وسیله احیاء تملك كرده باشند و اگر احیاى آنان به علت نبود اذن، باطل است، مى بایست این زمینها ملك امام باشد. در صورتى كه گمان ندارم كسى چنین سخنى را گفته باشد.((۹۲)) روایت كابلى((۹۳)) گرچه عبارت (فمن احیا ارضا من المسلمین) را در بر دارد و قید (من المسلمین) با توجه به مجموع روایت مفهوم دارد و كفار را خارج مى كند. اما قبلا گفتیم كه این روایت از لحاظ سند و دلالت ناقص است. صحیحه ابى سیار((۹۴)) و صحیحه عمربن یزید((۹۵)) تنها شرطیت ایمان را بازگو مى كنند و دلالتى بر اسلام ندارند. علاوه بر این، این اخبار(دو روایت) تملك احیاء كننده را نفى مى كند. بنا بر این دلیلى بر ما نحن فیه نیست. پس دلیلى بر اعتبار شرط اسلام و نیز دلیلى بر عدم تحقق اذن امام براى كافر وجود ندارد. بلكه دلیل برخلاف آن در دست مى باشد كه همان اطلاق ادله اى است كه برحصول ملك دلالت دارد. حدیث (من احیا ارضا مواتا فهى له) مطلق است و مانند سایر اطلاقات باید به اطلاق آن تمسك و استدلال كرد و دلیلى بر رفع ید یا تقیید آن نداریم. صاحب جواهر براى اثبات دیدگاه خود به روایت محمد بن مسلم و ابى بصیر استدلال مى كند((۹۶)). محمد بن مسلم مى گوید:

سالته عن الشراء من ارض الیهود و النصارى؟فقال: لیس به باس و قد ظهر رسول اللّه (ص) على اهل خیبر فخارجهم على ان یترك الارض فى ایدیهم یعملون بها و یعمرونها، و ما بها باس اذا اشتریت منها شیئا، وایما قوم احیوا شیئا من الارض او عملوه فهم احق بها و هى لهم، از امام صادق پرسیدم آیا مى توانیم از زمینهاى یهود و نصارا خریدارى كنیم؟ فرمود: مانعى ندارد. هنگامى كه پیامبر بر خیبر چیره شد، زمین را در اختیار آنها قرار داد تا به شرط پرداخت خراج، آباد كنند. پس مانعى در خرید آن نیست چرا كه هر گروهى زمین را آباد یا روى آن كار كنند زمین مال آنان است و نسبت به آن سزاوارترند.((۹۷)) در صحیحه ابى بصیر آمده است:

سالت ابا عبداللّه (ع) عن شراء الارضین من اهل الذمه. فقال:

لاباس بان یشتریها( یشترى خ ل) منهم اذا عملوها و احیوها فهى لهم، و قد كان رسول اللّه ص) حین ظهر على خیبر وفیها الیهود خارجهم على (ان یترك) الارض فى ایدیهم یعملونها و یعمرونها، از امام صادق(ع) در باره خرید زمینهاى اهل ذمه پرسیدم. فرمود: مانعى ندارد. اگر آن را آباد یا روى آن كار كرده باشند، مال آنان است. دلیل سزاوار بودن آنان این است كه وقتى پیامبر بر خیبر چیره شد و یهودیان در آن جا بودند، خراجى بر آنان قرار داد و زمین را در اختیارشان نهاد كه آن را آباد كرده، روى آن كار كنند.((۹۸)) استدلال به این دو روایت نادرست است. زیرا اولا، با صحیحه حلبى((۹۹)) و روایت محمد بن شریح((۱۰۰)) و غیر آنها تعارض دارند. ثانیا، در روایات دیگر شواهدى وجود دارد كه بر اساس آن مى توان این دو روایت را به گونه اى با هم جمع كرد كه آنها را از معناى ظاهریشان كه حصول ملكیت است، خارج سازد از جمله آن شواهد مى توان به روایت ابى برده بن رجا اشاره كرد. ثالثا، علاوه بر این، مورد این دو روایت زمینهاى یهود و نصارا و اهل ذمه است((۱۰۱)) و تصریح نشده است كه مراد اراضى موات باشد تا بتوان براى اثبات مراد بدانها استدلال كرد و تمسك به ذیل روایت به عنوان كبراى كلى غلط است. چون با صدر آن مغایرت دارد و نمى توان آن صدر را از مصادیق این ذیل قرار داد.

حكم موات در زمان غیبت امام (ع) از بیان جامع المقاصد دانستیم كه اذن امام نسبت به احیا درعصر غیبت معتبر نیست و هركس در زمان غیبت زمینى را آباد كند ازآن اوست. از عبارت جواهر نیز فهمیده شد كه اذن امامان (ع) در عصرغیبت، محقق است. ولى به نظر مى رسد كه باید میان زمان مبسوط الید بودن فقیه و زمان عدم بسطید، تفصیل قایل شد. در صورت نخست، چون فقیه جانشین امام است و تمامى اختیارات او را داراست، ولایت عامه دارد . بنا بر این همان طور كه جواز احیاء و ترتب آثار برآن و یا عدم جواز، منوط به اذن امام است و به هركس اذن دهد، حق تصرف در اراضى موات را دارد و مالك مى شود، فقیه نیز در عصر غیبت چنین اختیارى را دارد و مى تواند اذن بدهد یا ندهد. هیچ فرقى بین دو مبنا وجود ندارد و این حكم اولیه موات است. درصورت دوم - عدم بسطید- اگر بگوییم اذن امام محقق است یا اذن او، شرط تملك نیست، هر كس مى تواند احیاء كند و مالك شود. اما اگر بگوییم اذن به زمان امام صادق یا سایر ائمه اختصاص دارد، موات جزء انفال خواهد بود كه امامان (ع) براى شیعیان خود حلال و مباح كرده اند. پس این حلال كردن و اباحه تا زمان ظهور امام زمان خواهد یافت. آیا احیاء كننده باید (قصد) تملك كند یا بدون قصد نیز تملك حاصل مى شود؟ دروس قصد تملك را شرط دانسته و در مسالك آمده است كه صاحب شرایع (محقق حلى) قصد را جزء شرایط تملك ذكر كرده است نه شرایط ملكیت، و تملك عبارت است از اراده ملكیت، از این رو تملك مستلزم قصد است برخلاف آنكه اگر قصد را شرط ملكیت قرار مى داد، ملكیت مستلزم قصد نیست. درجواهر آمده است:

دلیلى بر شرطیت قصد نداریم و گمان بر عدم اجماع داریم. نادرستى ادعاى تبادر قصد از نصوص و یا دست كم شك در آن، روشن است، اگر چه صاحب ریاض بدان متمایل است.((۱۰۲)) این نظریه جاى بحث دارد. علاوه بر اینكه بعید است خود احیاء سبب قهرى تملك باشد، ادعاى انصراف، پس از استظهار ما از حدیث پیامبر مبنى بر اینكه این حدیث از لحاظ مفاد نظیر(من احیا ارضا مواتا فهى له) است، چندان واضح نیست و مساله به حد شك نرسیده است، بلكه این ظهور كاملا اعتبار شرطیت قصد را مى رساند. جاى بسى شگفتى است كه ایشان بعد ازاین بیان، مى گوید:

(از این ادله استفاده نمى شود كه قصد عدم ملكیت هم اعتبار داشته باشد«در ترتب ملكیت بر احیاء» تا چه رسد به قصد ملكیت چون ظاهر ادله چنین است كه هرگاه مصداق احیاء پیدا شود تملك نیز حاصل مى شود، اگر چه احیاء كننده قصد عدم ملكیت كرده باشد. زیرا ترتب مسبب بر سبب، قهرى است، هرچند ایجاد سبب اختیارى باشد. مگر اینكه در ثبوت سبب شك داشته باشیم كه اطلاق ادله آن را نیز نفى مى كند.)((۱۰۳)) این عبارت ها و سخنان صاحب جواهر بر مبناى اطمینان او به استظهار خود از حدیث پیامبر است كه آن را بیان حكم شرعى ملكیت مترتب بر احیاء مى داند و از این نكته غافل مانده اند كه متعلق این كلام پیامبر(ص)، زمین موات است كه مال خود پیامبر است و از همین رو صاحب جواهر تصرف حكومتى یا مالكى پیامبر را با بیان حكم كلى الهى اشتباه گرفت. این احتمال به ذهن ایشان خطور نكرده و گرنه قطع به مساله پیدا نمى كرد. اما مالك نشدن وكیل و اجیر خاص به واسطه احیاء، ناشى از عدم قصد تملك آن دو نیست، بلكه از آن روست كه سبب تملك مى شود،احیاء براى غیر است كه به عنوان وكیل یا اجیر براى او احیاى آنان انجام داده اند. همانطور كه ملكیت براى موكل و مستاجر با احیاى وكیل و اجیر خاص حاصل مى شود هر چند خود موكل و مستاجر قصد احیا نكرده باشند، حصول این ملكیت براى آنان دلالت بر آن ندارد كه احیا سبب قهرى حصول ملكیت است. زیرا عمل وكیل و اجیر، عمل موكل و مستاجر است و قصد آنان،قصد ایشان است.

آیا ادله موات شامل موات عارضى مى شود یا خیر؟

بایر و موات، حقیقت شرعى نیستند تا در معنا و مفهوم از لحاظ شرعى بحث شود بلكه معنا و مفهوم عرفى دارند و اختلاف لغوى آنان سبب اختلاف علما در معناى عرفى آن نمى شود. صاحب جواهر پس از نقل تعریف موات از شرایع چنین بیان مى كند:

موات زمینى است كه به خاطر زیر آب رفتن، قطع آب،نى زار شدن... و یا هر مانعى كه سد راه استفاده از آن شده، مورد بهره بردارى قرار نمى گیرد و صاحب شرایع قید (میت بودن) را به آن افزوده است تا مواردى را خارج كند كه در عبارت بعد به طور صریح بیان كرد و فرمود:

مطلق زیر آب رفتن با قطع آب و یا نى زار بودن كافى نیست بلكه باید به گونه اى باشد كه عرفا موات بر آن صدق كند و گرنه شامل زمین دایر عرفى نیز مى شود. صاحب جواهر در ادامه مى گوید:

تعریف شرایع از موات با تعریف عرفى آن مطابقت دارد و مورد پسند مختصر النافع، تحریر، دروس، لمعه، مسالك، روضه و كفایه مى باشد و هیچ فرقى با آنچه در صحاح و مصباح آمده ندارد: (موات زمینى است كه مالك نداشته باشد و كسى از آن بهره نمى برد.) قاموس قسمت اول این تعریف را پذیرفته است. در نهایه آمده:(موات زمینى است كه كشت و آباد نشده باشد و تحت ملكیت كسى نباشد.) در تذكره آمده است: (موات زمینى ویرانه اى است كه ساكنانش آن را ترك كرده اند و آبادى آن از بین رفته است.) منظور همه آنها از موات، همان زمین متروك است، خواه قبلا مملوك بوده، خواه نبوده. چون سابقه مملوكیت یا عدم مملوكیت در صدق اسم موات تاثیرى ندارد. چنانكه بقایاى آبادى و آثار جویهاى آب نیز در صدق موات موثر نمى باشد.((۱۰۴)) همه این تعریف ها تعریف شرح الاسمى موات است و گرنه اشكال جامع ۱ مانع نبودن آنها قابل طرح بود. به علاوه اینكه برخى از تعریف ها از شبهه دكور خالى نیست. بنا بر این وقتى موات به صورت حقیقى و غیر مجازى بر موات عارضى نیز صدق مى كند دیگر وجهى براى توهم خروج موات عارضى از اطلاق موات و انصراف موات به موات غیر عارضى، وجود نخواهد داشت. احتمال اینكه بقایاى-آبادى با آنكه وى ادعا كرده در صدق موات موثر نیست- مانع شرعى حصول ملكیت از راه احیاء شود، به دلیل اخبار و فتوى، مردود است. قیاس بقایاى خرابه ها با تحجیر علاوه بر آنكه قیاسى مع الفارق است- زیرا تحجیر با قصد عمران همراه است بر خلاف بقایا و آثار باقى مانده از قبل از آن گونه قیاس هاى باطلى است كه ما قایل به آنها نیستیم . حاصل بحث اینكه، حكم مزبور براى موات ثابت است چه بالاصاله باشد چه بالعرض و در این باره صاحب جواهر((۱۰۵)) ادعاى اجماع محصل و عدم جود مخالف كرده است. در خلاف، غنیه، جامع المقاصد و مسالك صریحا ادعاى اجماع منقول شده است و ظاهر عبارت مبسوط، تذكره، تنقیح و كفایه نیز چنین است. آرى اگر موات عارضى،مالك مشخصى داشته باشد، حكم آن قابل بحث است. برخى گفته اند كه از آن همان مالك است و مى توان به روایت سلیمان بن خالد((۱۰۶)) علیه آن استدلال كرد. توهم اینكه این روایت با روایت معاویه بن وهب در تعارض است، مردود مى باشد. در شرایع آمده است:

(هرزمینى كه در ملكیت مسلمانى باشد از آن او و پس ازاو مال ورثه اش خواهد بود.)((۱۰۷)) مسالك قایل به اجماع است.((۱۰۸)) جواهر پس از اینكه نفى خلاف كرده، مى گوید:(اگر مالك مشخص نداشته باشد، مجهول المالك محسوب مى شود.)((۱۰۹)) فقها تصریح كرده اند كه نبودن ید مسلمان بر زمین، یكى از شرایط تملك از راه احیاء است. چون ید مسلمان مانع از احیاى دیگرى است و برخى نبود ید مسلمان را شرط نمى دانند و چنین استدلال مى كنند كه ید مسلمان اگر به یكى از این شرایط بازگشت نكند موثر نخواهد بود. «اگر شرط مستقلى باشد موثر است وحال آنكه مستقل نیست و به یكى از شرایط بازگشت دارد.» ظاهر گفته برخى و صریح گفته برخى دیگر این است كه در تملك فرقى ندارد كه از راه خرید و هبه... و به دست آمده باشد یا از راه احیاء. جواهر مى گوید:

اگر زمین پس از اینكه در دست مالكش آباد بوده، موات شود و بدانیم كه از راه احیا به ملكیت او در آمده- حتى اگر ندانیم- اگر مالك یا ورثه اش مشخص باشند، مال وى یا ورثه اش است. از مبسوط، مهذب، سرائر، جامع المقاصد، تحریر، دروس و جامع نقل شده كه در ملكیت او یا ورثه اش باقى است بلكه گفته شده كه در این مساله مخالفى پیش از عصر فاضل در تذكره وجود ندارد. وى به مالكیت احیاء كننده دوم تمایل دارد و سپس مى گوید:این سخن از نظر من نیكوست.((۱۱۰)) شهید ثانى در مسالك- بنا به نقل جواهر-بر این قول چنین دلیل آورده است:

اصل در این زمین اباحه است . اگر كسى آن را ترك كند به حال اول بر مى گردد و مباح مى شود . مانند گرفتن آب از رودخانه دجله و ریختن دوباره آب در آن. احیا و آباد سازى سبب و علت تملك زمین است، اگر علت از بین برود معلول (ملكیت ) نیز از بین مى رود و اگر دیگرى آن را آباد كند، سبب ملكیت را ایجاد كرده و به ملك وى در مى آید. نظیر آن در لقطه است، اگر كسى مالى را پیدا كند و آن را گم كند و نفر دوم آن را پیدا كند مالى پیدا شده به نفر دوم تعلق دارد.((۱۱۱)) اشكال این سخن آن است كه مقایسه احیاء با حیازت آب رودخانه قیاس مع الفارق است و پیاده كردن مسایل عقلى مثل حكم علت و معلول در مسایل عرفى و شرعى نابجاست. صاحب جواهر چه نیكو گفته:

علامه در تذكره آن دو مثال را به عنوان دلایل مذهب مالكى و بر اساس اصول آن مذهب ذكر كرده است.((۱۱۲)) صاحب مسالك همچنین به عموماتى از قبیل (من احیا ارضا مواتا فهى له) و روایت كابلى((۱۱۳)) و صحیحه معاویه بن وهب استدلال كرده است. معاویه بن وهب مى گوید:

سمعت ابا عبداللّه (ع) یقول: ایما رجل اتى خربه بائره فاستخرجها وكرى انهارها و عمرها فان علیه فیها الصدقه، فان كانت ارضا لرجل قبله فغاب عنها و تركها فاخربها ثم جاء بعد یطلبها فان الارض للّه و لمن عمرها، شنیدم از امام صادق(ع) كه فرمود: هركس وارد مكان ویرانى شود و آن را آباد و روى آن كار كندو جویهاى آب را لایروبى كند، باید زكات آن را بپردازد و اگر پیش از او مال كسى بوده كه آن را ترك كرده و ویران شده است و پس از آباد شدن توسط دیگرى، وى بیاید و آن را درخواست كند، حقى ندارد. چرا كه زمین از آن خداوند و كسى است كه آن را آباد كرده است.((۱۱۴)) این استدلال ناقص است. چنانچه در جواهر آمده :

این عمومات دلالتى بر مطلب مذكور ندارد، بلكه ظاهر تملیك- كه از (لام) به دست مى آید- این است كه به علت عروض موات پس از احیاء تملیك از بین نرود. چنانكه قاعده املاك و اصل استصحاب كه به سببیت احیاء براى تملك به طور اجمال با آن منافات ندارد چنین اقتضایى دارد. زیرا احتمال دارد احیاء سبب ابتدایى مالكیت و استمرار آن باشد، اگر چه دوباره موات شود.((۱۱۵)) سند ودلالت روایت كابلى ضعیف است و صاحب جواهر روى گردانى مشهور از آن راتصدیق كرده است. صحیح معاویه بن وهب نیز با صحیح سلیمان بن خالد معارض است. در صحیح سلیمان بن خالد آمده است:

سالت ابا عبداللّهعن الرجل یاتى الارض الخربه فى ستخرجها و یجرى انهارها و یعمرها و یزرعها ماذا علیه؟ قال: الصدقه. قلت:

فان كان یعرف صاحبها؟ قال:

فلیود الیه حقه از امام در باره مردى كه زمین ویرانى را مى گیرد و آن را آباد و جویهاى آب آن را لایروبى مى كند، پرسیدم كه چه حكمى دارد؟ فرمود: زكات بپردازد. گفتم :

اگر مالك آن را بشناسد چطور؟ فرمود: باید حق اورا ادا كند.((۱۱۶)) صاحب جواهر در دلالت این روایت اشكال كرده واحتمال مى دهد كه منظور امام این است كه زمین از آن احیاء كننده اول است. این سخن مورد نقد است چون اولا، صرف احتمال است. ثانیا، خلاف ظاهر مى باشد و با سخنان بعدى او ناسازگار است، به ویژه اینكه در طرح سوال سلیمان اشاره اى به آباد كردن زمین توسط شخص دیگر نشده است. اینكه منظور از(حق) كه در روایت ذكر شده غیر از اصل زمین و اجاره آن از قبیل اجرت كار در آن، تسطیح و لایروبى جویها باشد، صرف احتمال است و قرینه اى بر آن وجود ندارد. بلكه اراده چنین معنایى خلاف ظاهر است. چون پرسش راوى آمده (اگر صاحبش را بشناسد) ظاهرا (صاحب) در سوال همان مالك است و امام در پاسخ خود به او اشاره كرده و علاوه بر آن تصریح كرده است كه حق اورا ادا كند. علاوه بر این، حمل مذكور مخالف قواعد و اصول است. چون كار مالك در ملك خود اجرت ندارد تا (حقى) كه در روایت آمده به اجرت المثل تفسیر شود. نتیجه مى گیریم كه صحیحه معاویه بن وهب با صحیحه سلیمان تعارض دارد و نمى توان بین آن دو جمع عرفى قابل قبولى اراده نمود و تاویل آن دو با حمل بر خلاف ظاهر، حجت و دلیل نیست. پس قاعدتا این دو دلیل ساقط مى شوند و باید به مقتضاى قواعد و اصول مراجعه كنیم. دو قاعده املاك و استصحاب، بقاى زمین در ملكیت اول را اقتضا مى كنند و عارض شدن موات، زمین را از ملكیت او خارج نمى كند. با این همه برخى از علما كوشیده اند كه میان روایات مذكور جمع كنند. در مسالك به نقل از مبسوط و به نقل ازشرایع در كتاب جهاد آمده است:

اكثر علما جواز احیاى موات را قائل شده اند و اینكه احیا گر دوم شایسته تر است ولى مالك نمى شود و باید حقش را به مالك (احیا گر اول) یا ورثه او بپردازد. آنان بین اسباب تملك چه احیاء پس از خراب شدن باشد چه غیر آن فرقى نگذاشتند.((۱۱۷)) در دروس مى خوانیم:

مالك باید یكى ازدو كار را انجام دهد: یا به دیگرى اجازه دهد یا اینكه از آن بهره بردارى كند، در غیر این صورت حاكم اذن خواهد داد و مالك خراج آن را مى گیرد و اگرحاكم در دسترس نباشد، ظاهرا در صورت خوددارى مالك از آن دو امر، احیاء جایز مى باشد و باید حق آن را بپردازد.((۱۱۸)) در مسالك بین آن دو چنین جمع كرده:

قید هاى شهید، براى مراعات حق مالك و احیاء كننده مى باشد. قول اول چون مستلزم نفى تمامى اخبار صحیح است، از اعتبار ساقط است.((۱۱۹)) بسى روشن است كه مفهوم این سخن، نفى ظاهر آن دو روایت و كنار گذاشتن تمامى قواعد و اصول و ترك عمل بر اساس آنهاست. اما سخن او كه گفت: (قول اول موجب رها كردن همه اخبار صحیح است) ناقص است . زیرا روایت كابلى علاوه بر اینكه صحیح نیست و نمى توان بدان استناد جست، ظاهر آن نیز مقتضى جمع با اخبار مذكور نیست. چون در آن به پرداخت خراج به امام (ع) حكم شده است نه به مالك اول. این مطلب مخالف ظاهر روایت مزبور است و با ظاهر دو روایت صحیح نیز تعارض دارد. گاهى با تفصیل بین اینكه زمین از راه اسباب تملیك منتقل شده یا از راه احیاء به جمع میان روایات مذكور پرداخته اند. در صورت اول، ملك از آن احیاء گر اول است و عارض شدن موات بر آن موجب سقوط ملكیت نمى شود و كسى حق ندارد آن را بدون اذن او احیاء كند. در صورت دوم، به مجرد عارض شدن موات ملكیت ساقط مى شود. وى روایت كابلى را شاهد این جمع قرار داده است، چون این روایت به موات عارضى اختصاص دارد بدین صورت كه اگر احیاگر اول زمین را ترك و ویران كرده باشد و پس ازاو یكى از مسلمانان آن را آباد كند، وى نسبت به كسى كه آن را رها كرده اولویت دارد. پیش تر گفتیم كه استناد به روایت كابلى، نادرست است و نیز گفتیم كه این روایت را نمى توان شاهد جمع مذكور قرار داد، بلكه این روایت خود با آن دو روایت تعارض دارد و مفاد آن عدم حصول ملكیت براى احیاء كننده است.

شروط تملك از طریق احیاء

فقها براى تملك از راه احیاء پنج شرط قرار داده اند:

۱. در تصرف مسلمانى نباشد و گرنه مانع احیاء توسط دیگرى مى شود. در این مورد بحث كردیم . ۲. مورد احیاء، در حریم ملك آبادى نباشد. مانند راه رفت و آمد، راه آب مشروب، اطراف چشمه و چاه و دیوار. در این موارد ادعاى عدم خلاف شده است. از تذكره نقل شده كه اختلاف نظرى بین فقها وجود ندارد كه موارد زیر قابل احیاء نیست و به وسیله احیاء تملك حاصل نمى شود: حریم آبادى، حریم روستا از قبیل ساختمان، قنات آب، مراتع، بیشه ها، جنگلها، حریم چاه، جوى آب، دیوار، چشمه و حریم هر ملكى.((۱۲۰)) جامع المقاصد در این باره ادعاى اجماع كرده است. دلیل ادعاى مذكور روایت محمد بن عبداللّه است كه مى گوید:

سالت الرضا (ع) عن الرجل تكون له الضیعه و تكون لها حدود تبلغ حدودها عشرین میلا (او اقل او اكثرا) یاتیه الرجل فى قول:

اعطنى من مراعى ضیعتك و اعطیك كذا و كذا درهما. فقال:

اذا كانت الضیعه له فلا باس، از امام رضا (ع) پرسیدم، كسى چراگاهى به مساحت ۲۰ میل- كمتر یا بیشتر دارد- و كسى دیگر به او مى گوید : مقدارى از این چراگاه را در مقابل فلان مبلغ بده. امام (ع) فرمود: اگر زمین مال او باشد اشكال ندارد.((۱۲۱)) صاحب جواهر گفته است: (صحیح احمد بن عبداللّه) كه ظاهرا اشتباهى در ضبط صورت گرفته است. زیرا در میان اصحاب امام رضا (ع) كسى كه به این نام احمد بن محمد بن ابى نصر از او روایت نقل كرده باشد وجود ندارد. دلالت این روایت بر جواز فروش مرتع كه جزء حریم است بسى روشن است. در روایت مذكور هر چند به صراحت لفظ (بیع) به كار نرفته ولى از عبارت (اعطنى و اعطیك)، مفهوم بیع فهمیده مى شود. ولى روایت ادریس بن یزید به بیع تصریح كرده، مى گوید:

قلت له: الرجل یبیع المراعى؟ فقال: اذا كانت الارض ارضه فلا باس.((۱۲۲)) از امام در باره كسى كه مراتع را مى فروشد، پرسیدم. فرمود:

اگر زمین از آن او باشد، مانعى ندارد. همچنین شیخ طوسى، ابن براج، ابن حمزه،ابن ادریس، ابن سعید، علامه و فرزندش... و به جواز بیع فتوا داده اند و در مسالك ادعاى اشهریت شده است.((۱۲۳)) از جواز بیع لازم مى آید كه حریم زمین آباد (دایر) ملك كسى است كه مالك زمین است. پس روایت هاى احیاء آن را در بر نمى گیرد و علاوه بر این، جواز احیاء خلاف قواعد و اصول است. چون لازمه جواز مفهوم احیاء این است كه ابطال ملكیت زمین آباد جایز باشد و این موجب ضرر فاحش بر مالك مى شود. چه بسا براى جواز بیع حریم، استدلال شده به ادله ثبوت شفعه در ملكى كه راه عبور مشترك دارد. در ادله تصریح شده كه این راه را مى توان فروخت. همچنین استدلال شده به ادله عدم ثبوت شفعه در راه عبور. این ادله برجواز فروش راه دلالت مى كند در نتیجه برملك بودن آن نیز دلالت دارد و دلیلهاى احیاء، آن را در بر نمى گیرد. گاه ادعا مى شود كه راه عبور، خود احیاء شده (دایر) است، چون احیاى هر چیزى برحسب آن است. اما این گفته برخلاف ظاهر یا صریح قول كسانى است كه گفته ا ند:

راه، ملك نیست، بلكه از حقوق عمومى است، زیرا قابل احیا نیست تا به ملكیت درآید.((۱۲۴)) جواهر در اینجا ایراد گرفته است كه (عدم حصول احیا را قبول نداریم، زیرا در احیاى زمین شرط نشده است كه تمام جزء جزء آن احیاء شود، از این رو عرصه خانه به خاطر ساختمان آن به ملكیت در مى آید. اینكه ملكیت را متوقف بر احیا بدانیم نیز ممنوع است، بلكه بر چیزى كه از توابع زمین احیاء شده باشد به تبع احیاى اصل زمین به ملكیت در مى آید. ثمره بحث در فروش عرصه به تنهایى ظاهر مى شود.)((۱۲۵)) سخن صاحب جواهر قابل مناقشه است، زیرا تبعیت عرصه یا حریم از ملك احیاء شده در حصول ملكیت، دلیل معتبرى ندارد. البته عدم اعتبار احیاى مستقیم جزء جزء زمین مسلم است اما لازمه آن این نیست كه احیاء بر جزء جزء آن صدق كند، بلكه بر قطعه احیاء نشده اى كه دركنار یا در وسط زمین احیاء شده قرار دارد،به مجرد اینكه متصل به زمین (احیا شده) است،احیا شده صدق نمى كند. اما اینكه احیاى هر چیزى بر حسب آن است، خلاف ظاهر ادله احیاست، چون در عرف، موات چیزى است كه ویرانه باشد و قابل بهره بردارى نباشد. آن دو روایت به اراضى اختصاص دارد و شامل مسكن و ساختمان نمى شود و مقایسه آن با عرصه ساختمان قیاس مع الفارق است. درمورد اخبار باید اذعان داشت كه روایت هایى كه در باره مراتع آمده است بر ملكیت آنها به تبع زمین زراعتى دلالت مى كند، اما بحث در این است كه آیا مرتع، موات محسوب مى شود یا خیر؟ اخبار وارده در مورد فروش راه عبور اطلاق ندارد و مراد آنها بیان حكم دیگرى است كه عبارت است از ثبوت حق شفعه در برخى از موارد فروش راه و عدم ثبوت حق شفعه در برخى دیگر. علاوه بر این، برخى ازاین روایات از لحاظ سند و برخى از لحاظ دلالت ایراد دارند. چرا كه شفعه را در شراكت بیش از دو نفر اثبات مى كنند. حاصل كلام آنكه دلیلى نداریم بر اینكه حریم موات، ملك مالك زمین آباد باشد( زمین آبادى كه حریم داشته باشد) . با توجه به مطالب گذشته، لازمه احیاء. آرى در مطالب گذشته، گفته شد كه جواز احیاى حریم مستلزم جواز ابطال مالكیت مالك زمین دایر است و همین ملازمه براى اثبات عدم جواز احیاى حریم كافى است و نیاز به اثبات ملكیت آن نیست. تاكنون سخن درمورد حریم املاك بود. اما حریم روستا و مانندآن: ادله اى كه به آن اشاره شد، چون مختص حریم ملك است، شامل حریم روستا نمى شود و دلیل جز اجماع و سیره بر تقیید اطلاقات مذكور وجود ندارد. وجود سیره فى الجمله از مسلمات است اما همان گونه كه صاحب جواهر بدان اعتراف كرده:

شایان ذكر است كه سیره مستمر در تمامى دوره ها و سرزمینها این بوده است كه حریم روستا رعایت نمى شد، بلكه در آغاز احداث روستا، سیره بر این بوده كه افراد در كنار هم خانه بسازند ا لبته به گونه اى كه میان مزبله هاى دو خانه فاصله باشد. اگر كسى درچراگاه یا در هیزم گاه شهر یا قریه اى سكونت مى گزید، اهل آن شهر یا قریه نمى توانستند به او اعتراض كنند... عدم حق ا عتراض، ناشى از عدم سلطه آنان بر حریم روستا و جلوگیرى از سكونت دیگران در آن است... مگر اینكه گفته شود نمى دانیم كه درحال حاضر نیز چنین سیره اى وجود داشته باشدو باید بر اساس قاعده لاضرر عمل كرد، و اللّه العالم.((۱۲۶)) در باره اندازه عرض (راه) اختلاف نظر هست، برخى از علما از قبیل شیخ طوسى، قاضى ابن براج، تقى الدین حلبى، ابن ادریس، یحیى بن سعید، علامه- در بعضى از كتابهایش-، فرزند وى، شهیدین و محقق كركى گفته اند كه حد و مرز راه عبور ( محدوده راه) هفت ذراع است. برخى نیز مانند علامه در بعضى دیگر از كتابهایش و ابن فهد در مقتصر گفته اند كه پنج ذراع است. فخر المحققین آن را به بسیارى از فقها نسبت داده و در حواشى و ارشاد نیز این قول به اكثر فقها نسبت داده شده است. در شرایع آمده است:

براى كسى كه مى خواهد زمین مباحى را احیاء كند و براى این كار به احداث راه نیاز دارد، محدوده راه پنج ذراع و به قولى هفت ذراع است. بنابراین، شخص دومى كه بعد از او مى خواهد براى احیاى بخش دیگرى از آن زمین احداث راه كند، باید این مقدار (۵ یا ۷ ذراع) از راه اول فاصله داشته باشد.((۱۲۷)) در جواهر بر این سخن اشكال شده است:

تعیین اندازه مزبور، اعم است «و اختصاص به فاصله میان راه احیاء كننده اول و راه احیاء كننده دوم ندارد». حتى اگر همان احیاء كننده اول هم براى احیاى بخش دیگرى از همان زمین نیاز به احداث راه تازه اى داشته باشد، یا اگر دو احیا كننده، همزمان شروع به احیاى یك زمین كند، باز رعایت اندازه مزبور لازم است. بلكه اندازه مذكور در هر زمین مباحى كه به واسطه احیاء، زمینه احداث راه در آن فراهم شده است، لازم است، چه اینكه از قبل راهى در آن وجود داشته یا نداشته باشد. خلاصه، هرگاه در زمین مباحى كه مى خواهند آن را احیاء كنند، نیاز به احداث راه باشد، حد این راه پنج یا هفت ذراع است.((۱۲۸)) صاحب جواهر مى افزاید كه محقق در المختصر النافع، طریق را به وصف (طریق مبتكر) ( جدید الاحداث) توصیف كرده است. وى سپس احتمال مى دهد كه مراد از طریق مبتكر، همان نكته اى باشد كه خود وى (صاحب جواهر) بدان اشاره كرده است یعنى ایجاد راه در زمینى كه به واسطه احیاء، زمینه احداث راه در آن فراهم شده باشد اگر چه قبل از آن بدون راه بوده باشد. صاحب جواهر بر این سخن محقق نیز اشكال كرده و مى گوید: تعیین محدوده راه، اعم است و اختصاص به آنچه گفته شد ندارد. وى آن گاه به سخن صاحب ریاض اشاره مى كند كه مبتكر را به معناى ایجاد ملك در زمین مباحى تفسیر كرده است كه احیاء كنندگان آن در حدود آن با هم اختلاف نظر داشته باشند، در این صورت محدوده راه پنج ذراع،تعیین شده است. صاحب جواهر بر این سخن نیز اشكال مى كند كه (مساله، اختصاص به صورت اختلاف نظر ندارد بلكه اگر مالكان در تعیین اندازه راه برمقدارى كمتر از پنج ذراع نیز اتفاق نظر داشته باشند، باز جایز نیست كه محدوده راه عمومى كمتر از پنج یا هفت ذراع باشد.)((۱۲۹)) اما این نظر صاحب جواهر و اشكالاتى كه بر دیگران كرده،خود مورد اشكال است. وى از كجا كشف كرده كه تعیین اندازه مزبور اعم است و اختصاص به صور یاد شده ندارد؟ زیرا آنچه در عبارات فقها وجود دارد مقید است. از ظاهر روایات نیز چنان عمومى به دست نمى آید. دلیل قول اول (هفت ذراع) روایت مسمع است. وى از امام صادق(ع) نقل مى كند:

الطریق اذا تشاح علیه اهله فحده سبع اذرع((۱۳۰)) اگر مردم در مورد راه اختلاف نظر پیدا كردند، حدود آن هفت ذراع است. روایت سكونى((۱۳۱)) نیز همین گونه است، در حدیث نبوى هم آمده:

اذا اختلفتم فى الطریق فاجعلوه سبع اذرع،((۱۳۲)) اگر در حدود راه اختلاف نظر پیدا شد حدود آن را هفت ذراع قرار بدهید. مستند قول دوم (پنج ذراع) روایت بقباق است. وى از امام صادق(ع) پرسید كه در صورت پیدایش اختلاف در مورد حدود راه، بعضى چهار ذراع و بعضى هفت ذراع گفته اند. حضرت فرمود:

لا،بل خمس اذرع،((۱۳۳)) نه، بلكه پنج ذراع است. اطلاق ادله احیاء این نظر را تایید مى كند همچنین مسالك نیز درمورد مقدار زاید اصالت برائت را جارى مى كند و منظور از برائت، ظاهرا برائت ذمه احیاء كننده دوم از وجوب اجتناب از بیش از پنج ذراع است. همان گونه كه ملاحظه مى كنید این ادله، تعمیم مورد نظر صاحب جواهر را نمى رسانند و شامل موردى نمى شوند كه خود احیاء كننده اول براى احیاى بخش دیگرى از زمین، به احداث راه دیگرى نیاز داشته باشد. همچنین مواردى كه اندازه راه مورد اختلاف مالكان نیست، نیز خارج از محل بحث است. بلى لازم نیست كه همواره اختلاف بر سر راه مشترك میان دو قطعه زمین باشد، بلكه ممكن است اختلاف میان احیاء كننده دوم و اول این گونه فرض شود كه دومى به اولى بگوید كه پنج ذراع راه اختصاصى براى زمین تو كافى است و من مى خواهم مازاد آن را احیاء كنم. خلاصه، دلیل بر مدعاى صاحب جواهر كه گفت: (هرگاه در زمین مباحى كه مى خواهند آن را احیاء كنند، نیاز به احداث راه باشد، حد این راه، پنج یا هفت ذراع است)، وجود ندارد. اما در مورد وصف مبتكر براى راه كه از المختصر النافع نقل شده است باید گفت: ممكن است با آنچه در شرایع آمده مطابقت داشته باشد در صورتى كه منظور از موصول، خود راه باشد و ممكن است تطابق نداشته باشد در صورتى كه از موصول، زمین آباد شده اراده شود. در هر حال اگر منظور از این وصف، خصوص چیزى باشد كه موصول چیزى است زمینه احداث راه را در زمین موات فراهم مى كند، مفاد ادله، اعم از آن است.
منبع:
نويسنده غلامرضا رضوانى
سايت حقوق ايران


نام
پست الکترونيک
پيام شما