آمار بازدید سایت
کاربران آنلاين: ۲
بازديد امروز: ۴
بازديد روز قبل: ۱۴
بازديد هفته: ۱۲۵
بازديد ماه: ۴۶۹
بازديد کل: ۶۲۸۶۵۷۱
آي پي: ۱۹۲.۱۶۸.۰.۱۸۶
مقالات حقوقي > حقوق مدني > ۱۳۸۷/۰۲/۲۲
۷۲۹ بازدید
 
   

ضمانت اجرای تخلف از شرط ترك فعل حقوقی


یكی از اقسام شرط فعل، شرط ترك فعل حقوق است، مقصود از آن، انجام ندادن اعمال حقوقی همچون اجاره یا بیع و یا عمل فسخ می باشد كه در ضمن عقدی شرط ترك آنها شده است. موضوع اصلی این مقاله بحث از ضمانت اجرای تخلف از این شروط می باشد، در واقع پرسش اصلی این است كه اثر حقوقی مخالفت با مفاد چنینی شروطی از نظر فقهی و حقوقی چیست؟ آیا در این موارد باید احكام عمومی ضمانت اجرایی امتناع از شرط فعل را اعمال نمود؟ یا اینكه برای این نوع شروط باید ضمانت اجرایی خاصی در نظر گرفت؟ مدعی این نوشتار این است كه در این نوع از شروط، ضمانت اجرایی خاصی وجود دارد كه امری متفاوت با احكام عمومی مخالفت با شرط فعل می باشد و این ضمانت اجرا عبارت است از بطلان یا عدم نفوذ عمل حقوقی كه شرط ترك آن شده و این ادعا توسط ادله چهارگانه در این مقاله، به اثبات رسیده است. در بررسی حقوقی مسئله مذكور با الغای خصوصیت از مواد قانون مدنی، وجود ضمانت اجرای خاص، به غیر از مواد حاكم بر تخلف از شرط ترك فعل، ثابت گشته است.

مقدمه

از مباحث مهمی كه در قانون مدنی فصل چهارمِ (شروط در ضمن عقد) بابِ عقود و تعهدات مطرح شده، بحث اقسام شروط واحكام آنهاست. از آنجا كه شرط،جزئی از قرار داد است لزوم وفای به كل عقد،شامل آن نیز می شود از این رو این پرسش مطرح می شود كه چه ضمانت اجرایی برای امتناع از انجام مفاد شروط وجود دارد بنابراین جهت تبیین سوال اصلی این مقاله، نمای كلی از اقسام واحكام شروط مطرح می گردد[۲] و سپس به تشریح پرسش اصلی این نوشتار می پردازیم.

شروط در ضمن عقد بر سه قسم می باشند: شرط صفت، شرط نتیجه، شرط فعل. در شرط صفت وجود وصف خاصی در دو عوض یا یكی از آن دو در ضمن عقد شرط می شود لذا شرط صفت همواره به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است نه ایجاد آن ،بنابراین شرط صفت الزام پذیر نیست،در نتیجه اثر تخلف از آن تنها خیار فسخ است نه الزام مشروط علیه به ایجاد آن صفت خاص. (ماده ۲۳۵ ق.م)

در شرط نتیجه، تحقق اثر یك عمل حقوقی اعم از آنكه آن عمل عقد باشد یا ایقاع،شرط می گردد در این شرط هم نمی توان مشروط علیه را به انجام آن الزام نمود زیرادر صورت وجود شرایط لازم، شرط نتیجه با تحقق عقد حاصل می شود ودر صورت عدم اجتماع شرایط مزبور، شرط مذكور محقق نمی شود. پس مشروط له نمی تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط علیه مطالبه نماید زیرا انجام دادن عملی به عهده مشروط علیه نبوده است در نتیجه اثر تخلف شرط برای مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلی است.

در شرط فعل، انجام دادن ویا ترك یك فعل مادی یا حقوقی بر یكی از متعاملین ویا بر شخص خارجی شرط می شود.شرط فعل خود اقسام گوناگونی دارد كه آثار حقوقی هر یك از دیگری متفاوت است.( شرط فعل مادی،شرط ترك فعل مادی،شرط فعل حقوقی،شرط ترك فعل حقوقی) در شرط فعل مادی انجام دادن یك فعل مادی در ضمن عقد شرط می گرددكه در صورت تخلف از آن مشروط علیه ابتدا مجبور به انجام آن شرط می شود ودر صورت عدم امكان اجبار وقابلیت استنابه در انجام مفاد شرط،به هزینه مشروط علیه،شرط توسط دیگری انجام می گردد ودر صورت عدم امكان انجام آن توسط فرد دیگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلی را پیدا می كند(مواد۲۳۷، ۲۳۹،۲۳۸ق.م)

در شرط ترك فعل مادی انجام ندادن یك عمل مادی در ضمن عقد بر مشروط علیه شرط می شود و در صورت تخلف از مفاد شرط،اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادی باشد و مشروط له نشانه های تخلف را ببیند می تواند از دادگاه بخواهد كه مشروط علیه را به ترك تخلف اجبار كند ولی اگر عمل انجام شود در این صورت مشروط له خیار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترك آن عمل مادی، حدوثاً وبقاءً باشد ومشروط علیه تخلف نماید، مشروط له می تواند اعاده وضعیت سابق را ازدادگاه بخواهد زیرا طبق ادله شروط، مشروط علیه ملزم به انجام مفاد تعهد است ودر فرض عدم امكان الزام،برای مشروط له خیار تخلف شرط ثابت می شود.

در شرط فعل حقوقی،انجام یك عمل حقوقی مثل هبه كردن مال معین به فردی خاص در ضمن عقد برمشروط علیه شرط می گردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادی می تواند به حاكم مراجعه كند وهمان ضمانت اجرای تخلف ازشرط فعل مادی را در خواست نماید.

درشرط ترك فعل حقوقی، انجام ندادن یك عمل حقوقی بر مشروط علیه شرط می گردد یكی از مباحث مهمی كه در اینجا مطرح می شود مسئله اثرحقوقی تخلف از شرط ترك فعل حقوقی است برای مثالب مستاجری در هنگام اجاره مغازه ای در قرارداد خود شرط می كند كه موجر نباید تا مدتی مغازه دیگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولی موجر از این شرط تخلف می نماید، و یا شخصی كه عامل فروش محصولات یك كارخانه است درهنگام عقد قرارداد شرط می كند كه مالك كارخانه، محصولات خود را تا مدت معین به فرد دیگری نفروشد و او نماینده عرضه انحصاری تولیدات آن كارخانه باشد اما صاحب كارخانه بر خلاف تعهد خود عمل می كند. سوال اصلی این نوشتار با توجه به مطالب بیان شده این است كه ضمانت اجرای تخلف از شرط ترك فعل حقوقی چیست؟ ومشروط له در قبال تخلف مشروط علیه از چه حقوقی برخوردار است؟ این مقاله در صدد است به این سوال پاسخ داده و آن را از جهت مبانی فقهی وحقوقی به دقت مورد بررسی قرار دهد.

دربارة سؤال دو راه حل به نظر می رسد :

۱. ایجاد خیار تخلف شرط نسبت به قرارداد اول.

۲. بطلان یا عدم نفوذ قراداد دوم.

محور مباحث این مقاله پیرامون ادله نظریه بطلان ویا عدم نفوذ عمل حقوقی مخالف با مفاد شرط می باشد،البته نظریه خیار تخلف شرط هم مورد ارزیابی قرار می گیرد.

الف. نظریه بطلان عمل حقوقی مخالف باشرط ترك فعل حقوقی

از آنجا كه این مسئله در مباحث فقهی به طور مستقل مطرح نشده لذا می باید موضوع را در ابواب فقهی متفاوت جستجو كرد ومبانی فقهی آن را از میان آرای فقها استنتاج نمود. دلیل اول: شرط ترك فعل حقوقی موجب پیدایش حِق مانع از نفوذ تصرفات منافی با آن ،برای مشروط له می شود .

مواردی در فقه به این دلیل استناد شده است كه به بعضی ازآنها اشاره می شود:

۱. شرط عدم اعمال خیار مجلس

شیخ انصاری در نحوه اشتراط سقوط خیار مجلس، در مورد عدم تاثیر عمل فسخ بعد از شرط عدم اعمال خیار مجلس می فرماید: (انصاری، ۱۴۲۰ق، ج۵، ص ۵۵)[۳]

وجوب وفای به شرط مستلزم عدم سلطه مشروط علیه بر ترك آن می باشد به بیان دیگر ادله وجوب وفاء موجب ثبوت حق برای مشروط له می گردد واین حق مانع ازتصرفات منافی با آن می شود در نتیجه عمل او از نظر فقهی بی اثر خواهد بود.

در توضیح این مطلب باید گفت:بنابر نظر ایشان شرط عدم فسخ ایجاد حق برای مشروط له می كند لذا او می تواند مشروط علیه را برانجام آن اجبار كند و این حق همچون حقوق دیگر با اسقاط ذی حق ساقط می شود. بنابراین از آنجا كه حقِ اعمال خیار فسخ،خود متعلق حق دیگری واقع شده اجرای آن تاثیری ندارد پس بقای حق همانند بقای ملك(عین مرهونه)، منافاتی با تعلق حق دیگری به آن نداردكه در نتیجه تصرف در آن نافذ نمی باشد.

این نظریه مورد ارزیابی محققان دیگری نیز واقع شده است ودر نقد آن نوشته اند:[۴]

حداكثر دلالت ادله وجوب وفای به شرط، اثبات لزوم عمل بر طبق مفادشرط می باشد اما این ادله دلالتی بر پیدایش حقی برای مشروط له نمی كند مانند موردی كه در عقدی شرط فروش كالا معینی شود كه این شرط ایجادحقی برای مشروط له نمی كند كه مانع از فروش آن كالا به دیگری بشود لذا مشروط علیه فقط ملزم به عمل بر طبق آن می باشد نه اینكه این اشتراط مانع از تصرفات منافی با آن بشود.

نقد وبررسی:

درتحلیل این دلیل باید دو موضوع مورد بررسی قرار گیرد (روحانی، ۱۴۲۰ق، ج۱، ص ۱۳۰):

یك. پیدایش حق برای مشروط له بر حسب شرط منعقده.

یكی ازروشهای اثبات حقایق تكوینی و اعتباری از راه وجود آثارآنها می باشد شیخ انصاری هم ازهمین روش استفاده نموده وفرموده است:

وجوب وفای به شرط موجب امكان اجبار مشروط علیه برانجام مفاد شرط می شود (در باب شروط ثابت شده كه مشروط له می تواند وفای به شرط را از مشروط علیه بخواهد واگراز انجام آن امتناع ورزید موضوع را به حاكم ارجاع دهد تا مشروط علیه را به انجام آن اجبار نماید) بدیهی است كه این مطلب دلالت برثبوت حق برای مشروط له می كند زیرا تا او دارای حقی نباشد نمی تواند آن را مطالبه نماید.[۵]

پس آثاری مثل اسقاط شرط ویا جواز اجبار برای مشروط له همگی گویای وجود حقی برای مشروط له می باشد واز ادله اثبات حق محسوب می شوند وحقوق هم در اكثر اوقات از همین طریق شناخته می شوند.[۶]

پس در واقع شیخ انصاری بابیان یكی از آثار عمومی شروط ضمن عقد درمقام اثبات حق بودن شرط عدم فسخ، می باشد.[۷]

دو. مانع بودن این حق، از تصرفات منافی در متعلق آن

بعد از اثبات وجود حق برای مشروط له نوبت آن رسیده تا ببینیم آیا این حق مانع از تصرف در متعلقش می باشد یا نه؟ ومعیار وضابطه برای تشخیص آن چیست؟ در پاسخ به این سوال باید گفت معیار تشخیص مانعیت حق از تصرفات منافی ، این است كه تصرف در متعلق حق، مانع بهره برداری صاحب حق ازحقش بشود. پس اگر بهره برداری از حق وابسته به بقای ملك درملكیت مالك اول باشد تصرفات ناقله مالك، بدون اجازه صاحب حق موثر نمی باشد همانند حق الرهانه،كه مرتهن امكان بهره برداری دین خود ازعین مرهونه را تا مادامی كه عین درملك بدهكار باقی است، دارد لذا اگر بدهكار آن را به دیگری منتقل نماید بهره برداری حق مرتهن از آن عین از بین می رود پس برای حفظ حق او نباید انتقال، بدون اجازه او نافذ باشد. اما تصرف در متعلق حقی كه مانع از بهره برداری صاحب آن نمی شود (مثل حق الجنایه) نافذ است، زیرا با نفوذ فسخ دیگر مجالی برای بهره برداری ازحق باقی نمی ماند چون عقد منحل می شود،پس فسخ موجب از بین رفتن حق مشروط له می گردد لذا نباید نافذ شناخته شود.

۲. شرط عدم اجاره عین مستاجره

در این زمینه محقق یزدی فرع فقهی مستقلی را در عروة مطرح می كند ومی فرماید:[۸] اگر در قرار داد اجاره ای بر مستاجر شرط شود كه او عین مستاجره را به دیگری اجاره ندهد در صورت تخلف از این شرط دواحتمال وجود دارد یكی اینكه اجاره دوم كه مخالف مفاد شرط واقع شده است باطل باشد ودیگر اینكه اجاره دوم صحیح ومشروط له به سبب تخلفی كه انجام گرفته حق فسخ اجاره اول را داشته باشد .

مثالی كه ایشان در اینجا مطرح می كند مصداق بارز شرط ترك فعل حقوقی است كه پاسخ به آن، جواب مسئله ما در همه حالات می باشد.

ابتدا نظر كسانی كه ضمانت اجرای تخلف از این شرط را،حق فسخ اجاره اول می دانند بیان كرده سپس به ارزیابی آن می پردازیم.

یكی از مقالات محققانه،تحلیل محقق اصفهانی در این زمینه می باشد. ایشان در این مقاله چهاردلیل رابرعدم نفوذوصحت اجاره دوم مطرح می كند از میان این ادله به چهارمین دلیل كه مهم ترین و مفصل ترین آنهاست می پردازیم (اصفهانی، ۱۴۰۹ق، صص ۱۱۸-۱۱۵).[۹]

ایشان مبنای نظریه بطلان راعدم تاثیرتصرف منافی با حق ایجادشده برای مشروط له، معرفی می نماید. سپس در تحلیل این نظریه دو مرحله بحث را مطرح می كند :

یك- اشتراط در ضمن عقد موجب پیدایش حق برای مشروط له می شود.(صغری)

دو- تمامی تصرفات منافی باآن حق باطل می باشد.(كبری)

در نهایت، صغری آن نظریه را می پذیرد ولی كبری آن را ردّ می كند.

ایشان بر خلاف نظر خود در حاشیه مكاسب به وجود حق برای مشروط له اذعان می نماید و می فرماید آثاری همچون انتقال به ارث ویا جواز اسقاط ویا لزوم مطالبه در اجرا، همگی دلیل بر وجود حق می باشند زیرا حكم شرعی نه قابل اسقاط است و نه قابل ارث ونه اجرای آن محتاج به مطالبه دیگری است.

بعد از پذیرش و اثبات حدوث حق برای مشروط له،به مرحله دوم می پردازد یعنی تحلیل این موضوع كه آیا هر تصرف منافی با حق باطل است؟

در این مرحله حقوق را به دو قسم تقسیم می كند:

اول، حقوق متعلق به عین مثل حق شفعه و حق رهانه و حق الجنایه،این قسم از حقوق خود به دو نوع تقسیم می گردند:

یك. حقوقی كه وجود خود را در هر حالت ووضعتی كه عین داشته باشد حفظ می كنند مثل حق شفعه،كه اگر حصه شریك به صدها نفرهم منتقل شود حق صاحب شفعه محفوظ می ماند.این دسته از حقوق به حسب ماهیتشان ، مانع از نفوذ تصرفات در متعلق آن حقوق نمی باشند..

دو. حقوقی كه با فرض نفوذ تصرف در متعلقشان از بین می روند و بقای آنها در هر حالت و تغییری كه در عین پیدا شود ممكن نیست مثل حق رهانه كه حبس عین بر دین با صحت تصرفات وخروج آن از ملك مدیون سازگار نمی باشد و یا حق غرماء كه متعلق به مال مفلس است با خروج مال از ملك مفلس قابل جمع نمی باشد، در این حالت باید هر تصرف منافی با حق را باطل و غیر نافذ شناخت.

دوم، حقوق متعلق به فعل ویا ترك فعل مثل ترك فسخ و ترك اجاره، این قسم از حقوق هم بر دو نوع می باشند:

یك. حقوقی كه در آن ،نسبت تصرف در متعلق آنها نسبت یك ضد به ضد دیگر می باشد مثل بیع نسبت به هبه مشروطه.

دو. حقوقی كه در آن،نسبت تصرف در متعلق حق نسبت شی به نقیضش می باشد مثل اجاره دادن نسبت به ترك آن .

در حالت اخیر( كه موضوع بحث ما از مصادیق آن محسوب می شود ) ایشان معتقدند حق مزبور نمی تواند مانع از نفوذ تصرف منافی با آن بشود زیرا مخالفت با شرط به مجرد انشاء اجاره تحقق می یابد و به تبع آن حق ساقط می شود پس مانعی از تاثیر انشاء اجاره وجود ندارد، به بیان دیگر از آنجا كه قدرت در متعلق شرط از عوامل صحت شرط است پس باید اجاره ندادن، ممكن باشد و از آنجا كه عملی، ممكن محسوب می شود كه انجام و ترك آن هر دو مقدور باشد پس باید انجام مشروط به (ترك اجاره) میسر باشد و فرض قدرت بر انجام اجاره (كه شرط ترك آن شده) مساوی با فرض تحقق و نفوذ آن است پس ممانعت حق مذكور از وجود انشائی آن ممكن نیست در نتیجه اجاره دوم محقق می شود و مشروط له فقط حق فسخ اجاره اول را پیدا می كند.

نقد وبررسی:

وقتی حقی برای كسی ثابت می شود مهم ترین هدف در آن، توان بهره برداری صاحب حق، از آن است بطوری كه نباید عمل هیچ كس مانع از بهره برداری او بشود و هر عمل و فعلی كه در متعلق حق مانع از آن گردد نباید نافذ محسوب شود. چون پذیرش نفوذ تصرفات منافی در متعلق حق به معنای انكار تحقق آن حق است و این امر از نظرعقلی قابل پذیرش نیست. چون غرض از ثبوت حق برای هر شخصی امكان استیفای او از آن حق است و این غرض با پذیرش نفوذ تصرفات منافی با آن به هیچ عنوان سازگار نمی باشد چون فرضِ وجود حق و امكان بهره برداری از آن با فرض نفوذ عملی در متعلق همان حق كه مساوی با زوال آن است با هم قابل جمع نمی باشند. پس برای رفع این تنا قض، هر عملی در متعلق حق كه مانع استیفای صاحب حق از حقش می شود باید غیر نافذ شناخته شود حال می خواهد متعلق حق، عین باشد مثل حق رهانه و یا فعل و یا ترك فعل مثل ترك اجاره، و بنا برهمین قاعده اگر تصرفات در متعلق حق منافی با بهره برداری از حق نباشد آن تصرفات نافذ محسوب می شود مثل حق الشفعه. این مطلب ضابطه ای منطقی وگویا در عدم نفوذ تصرفات حقوقی در متعلق حقوق محسوب می گردد. با این بیان بعد از ثبوت حق دیگر نباید در متعلق حق تفصیلی قائل شد بلكه آنچه را كه می بایست به عنوان معیار در عدم نفوذ تصرفات منافی در نظر گرفت، ممانعت تصرفات مذكور از بهره برداری از آن حق است. [۱۰]

اما آنچه كه در ارتباط با مقدور بودن مشروط به مطرح شد، مطلبی صحیح می باشد به این معنا كه هرآنچه بعنوان شرط در ضمن عقدی واقع می شود (چه اثباتی وچه نفیی) باید مشروط علیه قادر به انجام و یا ترك آن باشد تا بتواند خود را متعهد به آن بكند (علامت مقدور بودن این است كه مشروط علیه توانایی انجام و یا عدم انجام مشروط به را داشته باشد مانند كسی كه توانایی فروش و یا عدم فروش كالایی را دارد و در ضمن عقدی شرط عدم فروش مال خود را به فرد خاص می كند) ولی این قدرت باید قبل از شرط محرز باشد، اما این امر ملازمه ای با نافذ دانستن عمل مخالف با مفاد شرط ندارد چون قادر بودن نسبت به متعلق شرط قبل از اشتراط مورد نظر است.

۳. شرط عدم نكاح

یكی دیگر از فروع فقهی در این زمینه، در باب نكاح می باشد كه به نقد وبررسی آن می پردازیم:

دلیل اول. هر گاه در ضمن عقد نكاح شرط شود كه زوج ازدواج مجدد نكند درباره نفوذ و اثر این شرط بین فقهاء اختلاف می باشد.(محقق داماد، ص ۴۶)[۱۱]بعضی از فقها معتقد به بطلان این شرط شده اندو آن را مخالف با شرع دانسته اند البته این دسته از فقها خود در مبطل بودن این شرط ویا فقط باطل بودن آن اختلاف نظر دارند ولی در مقابل آنها اكثر فقها قائل به صحت چنین شرطی شده اند و آن را مخالف كتاب و سنت ندانسته اند(انصاری، ۱۴۲۰ق، ج۶، ص۲۶)[۱۲] چون مفاد شرط ترك عمل مباح می باشد كه در این صورت شرط مزبور، شرط جایز محسوب می شود بله اگر در عقد نكاح شرط عدم اباحه ویا عدم استحباب نكاح بر زوج بشود ، شرط مذكور مخالف كتاب و سنت است ولی در مورد بحث ما آنچه متعلق شرط واقع شده ترك عمل مباح می باشد همچون دیگر موارد شروط ضمن عقود. گروه اخیر در ارتباط با اثر شرط در صورت تخلف زوج از مفاد آن اختلاف نظر دارند بعضی معتقدند شرط مذكور لازم الوفاء است ولی چنانچه زوج ازدواج كند ازدواج مجدد باطل نمی شود.(طبق این نظریه اگر نسبت به شرط ضمن عقدی كه مفاد آن ترك یك عمل حقوقی است تخلف شود عمل انجام شده صحیح می باشد) بلكه فقط موجب به وجود آمدن خیار می گردد اما از آنجا كه در عقد نكاح خیار تخلف شرط متصور نیست زوجه صاحب خیار فسخ هم نمی گردد.

آیت الله خوئی در این زمینه می فرماید:

ویجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النكاح او غیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به ولكن لو تزوج صح تزویجه.(خوئی، ۱۴۲۰ق، ج۲، ص ۲۸۰) و (روحانی، ۱۴۱۲ق، ج۲، ص ۲۸۰)

در برابر این نظر،گروهی دیگر از فقها بین شرط مزبور در نكاح و شروط دیگر در زمینه ترك فعل حقوقی فرقی ننهادند ودر این باب هم حكم به عدم صحت ازدواج مجدد داده اند. آیت الله حكیم در این رابطه می فرماید:

ویجوز ان تشترط الزوجة علی الزوج فی عقد النكاح اوغیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل

به بل لوتزوج لم یصح تزویجه.(حكیم، تاریخ، ج۲، ص ۴۳)

ایشان بنا بر همان مبنای خود كه معتقدند شرط در ضمن عقد، ایجاد حق می كند و تصرفات منافی با آن حق بی اثر می باشد ، عمل نكاح مزبور را باطل دانسته وحكم به عدم صحت آن داده اند.

با بررسی دلیل اول و نظرهای مطرح شده درباره آن می توان دلیل مذكور را به موارد ذیل خلاصه نمود:

یك. شرط ترك فعل حقوقی در ضمن عقد موجب پیدایش حق برای مشروط له می شود.

دو. هدف اساسی ومحوری از ثبوت حق برای هر شخصی، امكان بهره برداری از آن میباشد.

سه. هر نوع تصرف در متعلق حق كه مانع از استیفای صاحب حق از آن بشود جهت هدف مزبور، غیر نافذ می باشد.

دلیل دوم: (هر چند این دلیل در همه اقسام شروط ترك فعل حقوقی جاری است ولی به خاطر مورد بحث كه شرك ترك اعمال خیار مجلس است همه نقضها و پاسخها پیرامون این مثال می باشد.) عموم دلیل المومنون عند شروطهم همانطوركه دارای عموم افرادی است، دارای عموم احوالی هم می باشد كه شامل جمیع حالات (حتی حالت بعد از وقوع فسخ) می شود كه مقتضی لزوم وفای به شرط در حالت فسخ و بعد از آن است كه در این صورت عمل فسخ بی اثر خواهد بود، نظیر استدلال به عموم وجوب وفای به عقد بر بطلان عمل فسخ ، در صورت تردید در صحت فسخ یكی از طرفین قرار داد. (انصاری، ۱۴۲۰ق، ج۵، ص ۵۵)[۱۳]

نقد و بررسی:

این دلیل هم مورد نقد و ارزیابی بعضی از محققین واقع شده است كه: (یزدی طباطبایی، تاریخ، ج۲، ص ۱۱) و (میرزا ایروانی، تاریخ، ج۲، ص ۱۱) و (خوئی، ۱۳۷۱، ش، ج۶، ص ۱۲۸)

اولا وجوب وفا، موجب ترتب آثار شرط نمی باشد بلكه فقط مقتضی عمل به شرط است، چنانچه در صورت عكس مسئله نیز، قاعده چنین است. لذا اگر در عقدی شرط بیع كالایی بشود وجوب وفاء، مقتضی ِحكم به ترتیب آثار بیع در صورت تخلف مشروط علیه نمی باشد بلكه مفادش لزوم عمل بر طبق آن است، یا اگر شرط فسخ بشود مقتضی وجوب وفاء، لزوم عمل به آن می باشد نه ترتیب اثر فسخ .

ثانیا بر فرض وجوب ترتب اثرشرط، آن اثر مبتنی بر بقاء موضوعش می باشد در حالی كه وقتی عقد فسخ می شود دیگر شرطی باقی نمی ماند تا واجب الوفا باشد، لااقل در وجود شرط تردید می شود كه مانع از تمسك به عموم ادله وجوب وفا به شرط است. به بیان دیگر اگر بپذیریم معنای وفای به عقد ترتیب آثار عقد ولو بعد از فسخ است، این معنا در مورد بحث ما (شرط عدم اِعمال خیار مجلس) جاری نیست زیرا معنای وفا به شرط، عدم فسخ است ، بدیهی است این ادله اطلاقی برای ما بعد فسخ ندارند زیرا اگر مشروط علیه مخالفت نماید و عقد را فسخ كند، و فسخ او موثر باشد در اینحالت دیگر متعلقِ وجوب وفاء وجود ندارد تا لازم الاتباع باشد زیرا بعد از فسخ عقد منحل می شود واگر فسخ او موثرنباشد در اینصورت وجهی برای تمسك به ادله وفای به شرط نمی ماند. بنابراین در تمسك به اطلاق دلیل باید انطباق موضوع در دلیل، بر مورد شك مسلم باشد در غیر این صورت تمسك به اطلاق دلیل صحیح نیست و در مثال مورد بحث، این مطلب ثابت نشده است چون شرط، التزامی در ضمن عقد است پس وجوب وفای به آن مبتنی بر بقای موضوعش ( بقاء عقد ) می باشد حال با احتمال تاثیر فسخ و انحلال عقد، موضوع وجوب وفای به شرط محرز نمی باشد پس امكان استناد به اطلاق دلیل وجود ندارد.

نقد وبررسی:

باتوجه به مطالب فوق، مهم ترین مانع بر سر راه این دلیل عدم احراز موضوع دلیل است حال اگر موضوع از طریق دیگر ثابت بشود دیگر در استناد به عمومِ دلیل مورد نظر مانعی وجود ندارد (اصفهانی، ۱۳۹۸ق، ص ۲۱۷)[۱۴]چون تنها مانع مفروض در مقام عدم احراز موضوع وجوب وفای به شرط است كه آن هم توسط دلیلی دیگر كه عبارت از استصحاب بقای عقد است ثابت می گردد. در نتیجه وقتی فرض بقای عقدی بشود كه در آن شرط عدم فسخ شده است به مقتضای دلیل المومنون عند الشروطهم، وفای برآن لازم و ضروری می باشد كه لا محاله عمل فسخ باطل خواهد بود. در واقع آنچه به عنوان تمسك به عموم دلیل المومنون در اینجا مطرح شد چیزی جز فهم عرفی از این دلیل نیست چون عرف از چنین دلیلی جزء عدم قدرت بر فسخ، امری دیگر استفاه نمی كند كه آن هم مساوی با باطل بودن عمل فسخ است زیرا از توافق متبایعین بر عدم فسخ استفاده می شود كه نباید از آنچه شرط شده است تجاوز كنند و اگر عملی بر خلاف مشروط به انجام شود نباید نافذ محسوب گردد و اگر غیر از این معنا باشد غرض آنها از این توافق حاصل نشده است.(اصفهانی، ۱۳۹۸ق، ص ۹۰)

دلیل سوم: قدرت شرعی و قانونی، شرط صحت تصرفات معاملی است و نهی شرعی موجب از بین رفتن قدرت مذكور می شود در نتیجه تصرفات حقوقی باطل می گردد. در توضیح باید گفت: دلیل المومنون عند شروطهم مثبت و جوب تكلیفی بر وفای بر شرط است

كه به تبع، دلالت بر نهی تحریمی بر مخالفت با شرط و عدم وفای به آن می كند، حال سوال این است كه وقتی ترك وفای به شرط دارای نهی تحریمی مولوی می شود آیا در صحت و نفوذ عمل مخالف مشروط به، تاثیری دارد یا نه؟

بعضی از محققین معتقدند(نائینی، ۱۴۱۲ق، ج ۳، ص ۳۷)[۱۵] وقتی از عملی نهی می شود مكلف توان و قدرت شرعی بر انجام آن را ندارد پس دائره حدود و تصرفات او محدود می شود و به بیان دیگر عمل مخالف شرط خارج از حیطه دلیل الناس مسلطون علی اموالهم می گردد.

در پاسخ باید گفت: نفوذ و صحت یك عمل مبتنی بر اجتماع تمامی شرائط مورد نظر در عقد و متعاقدین و عوضین می باشد و اگر عقدی باطل است باید ثابت شود یكی از اركان و شرائط اساسی صحت مختل شده است زیرا اجتماع شرائط با بطلان آن در واقع اجتماع نقیضین است.

حال اگر نهی مذكور دلالت بر اعتبار شرطی ازشرائط صحت معامله داشته باشد مثل نهی از بیع با مجنون، كه دلالت بر اعتبار عقل در متعاملین می كند، در این صورت دیگر نهی مذكور نهی مولوی تحریمی نخواهد بود (بلكه نهی ارشادی است) كه با فرض ما مخالف است. زیرا دلیل ما حداكثر توان اثبات نهی مولوی به تبع وجوب مولوی را دارد و اگر این نهی فقط نهی تحریمی مولوی است و هیچ دخالتی در بیان شرطی از شرائط صحت یك عمل حقوقی ندارد، دیگر تنافی بین آن و حكم وضعی نیست زیرا علی الفرض تمامی شرائط صحت مجتمع می باشند و حرمت مولوی موجب هیچ خللی در صحت عمل نمی گردد.[۱۶]

اما این موضوع كه نهی تكلیفی از بین برنده قدرت شرعی است به این معناست كه قبل از تعلق نهی، مكلف در انجام دادن و ندادن آن عمل آزاد بوده ولی بعد از نهی دیگر در انجام دادن آن مجاز نیست اما اینكه این عدم جواز مساوی با بطلان عمل مخالف با مشروط به باشد قابل پذیرش نیست پس این دلیل توان اثبات مدعی مورد نظر را ندارد. (خوئی، ۱۳۷۱ش، ج۶، ص ۱۲۸)

دلیل چهارم: امر وفای به شرط و امر وفای به عقد متنافی هستند و فعلیت هر دو با هم ممكن نیست لذا یكی از آن دو باید فعلیت پیدا نماید و آن دلیل وفای به شرط است چون وجوداً تقدم بر دلیل دیگر دارد در نتیجه عمل خلاف شرط باطل خواهد بود.

از فقهائی كه به این دلیل استناد نموده اند صاحب جواهر است[۱۷] ایشان با اقامه این برهان در صدد اثبات بطلان اجاره دوم كه بر خلاف شرط مندرج در عقد منعقد شده، می باشد اما محققین دیگر در مقام نقد این دلیل بر آمده اند و بیان داشته اند:(اصفهانی، ۱۴۰۹ق، ص ۱۱۳)[۱۸]

نفوذ یك عقد همچون اجاره، تابع وجود جمیع شرایط معتبر در عقد و متعاقدین و عوضین است لذا اگر ادعا شود عقد مذكور باطل است باید ثابت شود كه یكی از شرایط مورد نظر در عقداز بین رفته است، در حالی كه اشتراط ترك اجاره موجب اخلال در هیچ یك از شرایط معتبر در عقد و متعاقدین و عوضین نمی شود و نهی تكلیفی چه به سبب تعلق بگیرد و چه به مسبب ، هیچ تاثیری در بطلان ندارد و به بیان دیگر بین نهی تكلیفی و عدم صحت هیچ ملازمه شرعی نیست بله اگر نهی مذكور تكلیفی نباشد بلكه ارشاد به بیان شرطی از شرایط صحت و یا مانعی از موانع عقد باشد دلالت بر بطلان می كند ولی این فرض خروج از صورت مسئله است.

نقد و بررسی:

انتقاد فوق بر استدلال مذكور وارد نیست زیرا مبنای دلیل مطرح شده ایجاد ملازمه بین نهی تكلیفی و عدم نفوذ وضعی نبوده بلكه منظور از آن دلیل این بوده كه تصحیح معامله دوم و یا هر عمل حقوقی كه بر خلاف شرط مندرج در عقد رخ داده باشد موجب تناقض مابین احكام تكلیفیه می گردد، چون وقتی عمل حقوقی خلاف مشروط به نافذ شناخته شود می بایستی عمومات وفای به عقد آن را شامل شود و این عمومات هم وجوب تكلیفی نسبت به وفای به آن عقد را ثابت می كنند و هم حكم وضعی را، و از طرفی همین عمومات وفای به عقد و شرط در مورد عقد اصلی نیز جاری می گردند در نتیجه در صورت تخلف از وفای به شرط، جریان عمومات مزبور در عقد اصلی با جریان عمومات در شرط ضمن عقد تنافی پیدا می كنند لذا نسبت به یك عمل حقوقی واحد مثل اجاره ای كه ترك آن شرط شده است هم حكم حرمت و یا وجوب اجاره ندادن وجود دارد و هم حكم وجوب به پایبندی به مفاد آن، و این دو حكم با هم سازگار نیستند. تنها راه حلی كه می تواند این تناقض را مرتفع نماید این است كه گفته شود تكلیف به وجوب، هم عرض تكلیف به حرمت نیست بلكه در طول آن است یعنی تكلیف به وجوب مقید به عدم اطاعت از تكلیف به حرمت است. این نظریه كه معروف به نظریه ترتب می باشد فقط در ناحیه احكام تكلیفیه محض قابل اجراست اما در احكام تكلیفیه به تبع احكام وضعیه در باب عقود و ایقاعات قابل اجرا نمی باشد.(خوئی، ۱۳۶۵ش، ص ۳۶۴) زیرا ادله صحت عقود ، ادله تاسیسیه نیستند بلكه امضای آن چیزی هستند كه متعاقدین آن را انشاء نموده اند و حكم تكلیفی مندرج در آن به تبع تراضی طرفین محقق می شود لذا وقتی به ماهیت تراضی طرفین در شروط ترك فعل حقوقی رجوع می شود آنچه از عمل متعاقدین فهمیده می شود این است كه مشروط له خواهان عدم شكل گیری آن عمل حقوقی بطور مطلق بوده زیرا چنانچه سابقا بیان شد، فهم عرفی از توافق متبایعین بر شرط عدم فعل حقوقی این است كه از آنچه شرط شده است تجاوز نكنند و عملی بر خلاف آن نكنند و اگر هم عملی بر خلاف مشروط به انجام گیرد نافذ نباشد والا غرض آنها از این توافق حاصل نشده است لذا نظریه ترتب دیگر قابل جریان نیست، در نتیجه حكم تكلیفی مطلق است و با وجود اطلاق آن، ثبوت هر حكم تكلیفی مخالف با مفاد آن موجب تناقض می شود.

دلیل پنجم. اگر ادله ای كه بیان شد مورد پذیرش قرار نگیرد حداقل مسئله در حالت شك و تردید باقی می ماند لذا باید به سراغ اصول عملیه رفت تا مسئله از آن جهت مورد بررسی قرار گیرد. آنچه در مقام، موردِ شك و تردید است، حالت سابقه ای است كه نسبت به آن تخلف شده مثلا در عقدی كه شرط عدم فسخ شده، بعد از تردید در موثر بودن آن، بقای عقد سابق استصحاب می گردد كه این بقای مساوی با بی اثر بودن عمل فسخ است و یا اگر در عقدی شرط ترك اجاره مال معین شده پس از تخلف شرط و شك در نفوذ آن، حالت سابقه یعنی عدم تحقق عقد اجاره، استصحاب می شود كه مساوق بابطلان عمل اجاره است. پس بنا بر استصحاب بقای حالت سابقه، بطلان عمل خلاف شرط ثابت می شود.(اصفهانی، ۱۳۹۸ق، صص ۸۹-۸۸) [۱۹]

ب. تحلیل حقوقی

اول. صحت یا عدم صحت شرط ترك فعل حقوقی

یكی از مباحث مهم در حقوق امروزه بحث اسقاط حقوق مدنی است این موضوع در قانون مدنی در ماده ۹۵۹ تبلور پیدا نموده است (هیچ كس نمی تواند بطور كلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند) لذا به مناسبت طرح این موضوع در قانون مدنی بحث اسقاط حقوق مدنی در بین حقوقدانان مورد توجه واقع شده است و در مورد حدود و ثغور این ماده مباحث مختلفی را طرح نموده اند.

یكی از مسائل این مبحث كه مورد نقد و بررسی حقوقدانان واقع شده مسئله شرط ترك فعل حقوقی است زیرا این شرط از مصادیق سلب حق محسوب می شود. لذا قبل از هر بحثی پیرامون این نوع شروط باید دید آیا این شرط از نظر حقوقی اعتبار دارد؟ چون اگر این شرط از نظر حقوقی باطل باشد، بحث از ضمانت اجرای تخلف از این شرط بی معنا می شود.

از مصادیق بارز این نوع شروط ، شرط عدم عزل وكیل است. در رابطه با این شرط دو نظر متفاوت بین حقوقدانان وجود دارد گروهی معتقدند این شرط بنابر ماده ۹۵۹ از درجه اعتبار ساقط است وگروه دیگر معتقدند این شرط از موارد سلب حق غیر معتبر در قانون مدنی نمی باشد. گروه اول در رابطه با ماده ۶۷۹ و ماده ۹۵۹ قانون مدنی می گویند(امیری قائم مقامی، ۱۳۷۸، ج۲، ص ۱۵۹) ماده ۹۵۹ ناسخ ماده ۶۷۹ می باشد با این بیان كه شرط مندرج در ماده ۶۷۹ قاعده خاص است و در جلد اول قانون مدنی منعكس شده، و ماده ۹۵۹ قاعده ای عام است كه مدتها بعد از تدوین جلد اول، در جلد دوم قانون مدنی آمده است و چون بنابر قواعد جدید تفسیر، اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بیاید بر حسب مصالحی كه موجب تدوین قانون عام بوده، این قانون ناسخ قانون خاص است و در این مورد، گذشته از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ، با التفات به اینكه ماده ۹۵۹ از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی است و اصول اولیه قانون مدنی بر سایر مواد آن حاكم است ماده ۶۷۹ در قسمتی كه با ماده ۹۵۹ مباینت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود،[۲۰] در مقابل این نظر بعضی دیگر از حقوقدانان بیان داشته اند: (كاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴، صص ۲۰۳-۲۰۲) و (امامی، ۱۳۷۷، ج۴، ص ۱۵۸) این ادعا را رویه قضای و عرف حقوقدانان ما بطور قاطع مردود دانسته اند زیرا گذشته از اینكه عام جدید را بدون یاری قرائن نمی توان ناسخ خاص قدیم قرارداد، پیش بینی اسقاط حق در قوانین جدیدتر قرینه بارزی بر عدم نسخ است. وانگهی منطوق ماده ۹۵۹ ناظر به سلب حق به طور كلی است (مثل اینكه بایع در ضمن عقد بیع شرط نماید كه مشتری حق خرید ملك مزروعی از هیچ كس را ندارد) لذا از مفهوم مخالف این ماده چنین بر می آید كه سلب حق مدنی به طور جزیی (موقت یا در رابطه خاص) منافاتی با سلب حق در ماده ۹۵۹ ندارد. به بیان دیگر ماده مذكور بطور كلی سلب تمام یا قسمتی از حق را منع نموده است و الا قدرت بر سلب حق به طور جزیی لازمه آزادی حقوقی فرد است بنابراین در قانون مدنی پیش بینی اسقاط بعضی از حقوق شده است مثل اسقاط حق شفعه (ماده ۸۲۲ ق.م) و یا اسقاط خیارات (ماده۴۴۸ ق.م). پس شرط ترك فعل حقوقی با بحث ممنوعیت اسقاط حقوق مدنی منافاتی ندارد لذا این شرط صحیح و معتبر است وتخلف از آن دارای آثار حقوقی می باشد.

دوم. وضعیت قوانین حقوقی

۱. قوانین عمومی حاكم بر شروط

تعدادی از حقوقدانان معتقدند اثر تخلف از این نوع شروط را می بایست در مواد عمومی مندرج در شرط فعل جستجو نمود لذا به صراحت شرط ترك فعل حقوقی را به عنوان مصداق این مواد معرفی می كنند[۲۱] بخصوص كه ماده ۲۳۷ قانون مدنی شرط فعل را اعم از شرط فعل مثبت و منفی می داند. بنابراین بر طبق ماده ۲۳۷ قانون مدنی هرگاه مشروط علیه ملتزم به انجام شرطی شده باشد چه اثباتی و چه نفیی باید آن را به جا آورد ودر صورت تخلف، طرف مقابل می تواند به حاكم رجوع نماید و تقاضای اجبار وفای به شرط را بخواهد و اگر اجبار ملتزم غیر مقدور باشد بنا بر ماده ۲۳۸ حاكم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن را فراهم كند و در نهایت اگر انجام هیچ كدام از این دو طریق ممكن نباشد بنابر ماده ۲۳۹ مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت. با توجه به مواد فوق ضمانت اجرای شرط ترك فعل حقوقی ابتدا، اجبار مشروط له بر ترك فعل حقوقی است به این صورت كه هرگاه مشروط له نشانه های تخلف از شرط را ببیند می تواند از دادگاه بخواهد كه مشروط علیه را به ترك تخلف اجبار كند ولی در صورت تخلف و ارتكاب عملی كه ترك آن شرط شده است، مشروط له خیار تخلف شرط خواهد داشت. نمونه بارز آراء طرفداران این نظریه در بحث شرط عدم عزل وكیل می باشد چنانچه در آثار بعضی از آنها آمده است: اگر در ضمن عقد لازم موكل تعهد كند كه از حق عزل خود استفاده نكند، در این حالت حق عزل از بین نمی رود و هرگاه بر خلاف شرط آن را بكار برد عزل، نفوذ خود را دارد و وكالت را منحل می سازد. ولی كسی كه شرط عدم عزل به سود او شده است می تواند عقد لازم را فسخ كند برای مثال كسی به دیگری وكالت میدهد كه زمین متعلق به او را پس از افراز به خود بفروشد سپس ضمن عقد اجاره یا صلحی كه بین آن دو بسته می شود موكل تعهد می كند كه وكیل را از وكالت فروش عزل نكند در این فرض اگر موكل وكیل را عزل كند نیابت او در فروش خانه از بین می رود ولی وكیل هم حق پیدا می كند اجاره یا صلحی را كه شرط عدم عزل در آن آمده است فسخ كند.حال باید دید از منظرحقوقی آیا ضمانت اجرای شرط ترك فعل حقوقی منحصر به همین مواد می باشد یا می توان ضمانت اجرای دیگری برای آن در نظر گرفت. (كاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴، ص ۲۰۶) و (امامی، ۱۳۷۷، ج۴، ص ۱۵۸)

۲. وضعیت مواد خاص قانونی

بعضی از محققین (محقق داماد، ۱۳۷۶، ج ۲، ص ۴۶) معتقدند با مراجعه به مواد متفرقه در قانون مدنی می توان نتیجه گرفت قانونگذار در رابطه با ضمانت اجرای شرط ترك فعل حقوقی راه حل خاصی را در نظر گرفته است كه مانع از اجرای احكام عمومی تخلف از شرط می شود.

در ماده ۴۵۴ قانون مدنی مقرر شده است:

هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود مگر این كه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده كه در این صورت اجاره باطل است.

ویا در ماده ۴۵۵ همان قانون آمده است:

اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینكه نزد كسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینكه شرط خلاف شده باشد.

چنانچه از این دو ماده استفاده می شود ضمانت اجرای شرط ترك عمل حقوقی در صورت تخلف بطلان است لذا اگر در عقد بیعی كه شرط شده خریدار تا مدت اِعمال خیار بایع ، حق اجاره دادن مبیع را ندارد در صورت تخلف، عملش دارای اثری حقوقی نمی باشد و عقد اجاره او در خارج تحقق پیدا نمی كند.

حال سوالی كه مطرح میشود این است: آیا این دو ماده كه در ارتباط با دو عمل حقوقی خاص بیان شده درباره دیگر شروط ترك اَعمال حقوقی هم صادق است؟ در پاسخ باید گفت ذكر این دو عمل حقوقی بیانگر هیچ خصوصیت ممتازی در آنها نمی باشد بلكه از باب مثال بوده و هیچ استدلالی نمی تواند به خصوص این دو عمل، حكم مزبور را ثابت نماید و آنرا قابل تسرّی به موارد دیگر نداند لذا از باب تنقیح مناط قطعی و ادله مطرح شده در سابق می بایست حكمِ در این مواد را در همه شروط ترك فعل حقوقی جاری دانست و در موارد تخلف از این شروط، معتقد به باطل بودن اعمال مذكور شد.

بعضی از حقوقدانان (با وجود داشتن نظریه مخالف در این زمینه) به این نظریه تمایل نشان داده اند (امامی، ۱۳۷۷، ج۴، ص ۱۵۸) مثلا دكتر امامی در این زمینه چنین اظهار نظر كرده است: آیا در اثر سلب حق آن حق بلا اثر است؟ یا آنكه حق را می توان اجرا نمود؟ مثلاً هرگاه كسی در مقابل دیگری از خود سلب حق خرید فلان خانه یا ملك را نموده باشد و آن خانه یا ملك را بعداً بخرد، آیا آن معامله باطل خواهد بود یا آنكه معامله صحیح است؟ به نظر می رسد كه در اثر سلب حق مزبور معامله باطل می باشد زیرا خریدار پس از سلب حق مانند آن است كه چنین حقی را نداشته است.

نتیجه گیری

مطابق تحلیل فقهی ـ حقوقی ارایه شده در این مقاله می توان دو نكته زیر را به عنوان نتایج نوشتار حاضر ارایه نمود:

۱. هم مقتضای ادله اجتهادی و هم مقتضای ادله فقاهتی دلالت بر غیر نافذ و یا باطل بودن اعمال حقوقی ای دارد كه شرط ترك آنها شده است.

۲. هم بنابر مبانی فقهی و هم بنابر قوانین حقوقی، اثر تخلف از شرط ترك فعل حقوقی بطلان یا عدم نفوذ است.

منبع:
1- لازم به تذكر است كه اگرچه نوشتار حاضر اولين تحقيق تفصيلي پيرامون اين موضوع است،ولي انگيزه اصلي تدوين چنين مقاله اي ،طرح وتبيين موضوع توسط استاد دكتر محقق داماد در كتاب قواعد فقه بوده است.

2- براي مطالعه بيشتردر اين زمينه رجوع شود:

آيت الله سيد حسن بجنوردي/القواعد الفقهيه/ج/3/ انتشارات اسماعيليان/1371، ص/259 به بعد

دكتر سيد محقق داماد/قواعد فقه/بخش مدني /2 /انتشارات سمت/1376، ص/38 به بعد

دكتر ناصر كاتوزيان/قواعد عمومي قراردادها/ج/3 /شركت انتشار/1376، ص/145 به بعد

دكتر سيد حسن امامي/حقوق مدني /ج/1 /كتاب فروشي اسلامي/1377، ص/284 به بعد



3- الثاني:ان يشترط عدم الفسخ فيقول:بعت بشرط ان لاافسخ في مجلس فيرجع الي التزام ترك حقه فلوخالف الشرط وفسخ فيحتمل قويا عدم نفوذالفسخ لان وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجب اجباره عليه و عدم سلطنته علي تركه كما لوباع منذورالتصدق به علي ما ذهب اليه غير واحد فمخالفة الشرط وهو الفسخ غير نافذة في حقه. ويحتمل النفوذ لعموم دليل الخيار و الالتزام بترك موجب الفسخ لايوجب فساد فسخ علي ماقاله بعضهم:من ان بيع منذور التصدق حنث للكفاره لا فسادو حينئذ فلا فائدة في هذا غير الاثم علي مخالفته اذ ما يترتب علي مخالفة الشرط في غيرهذا المقام من تسلط المشروط له علي الفسخ لو خالف الشرط غيرالمترتب هنا .

4- براي اطلاع بيشتر در اين باره ر.ك به:

حاشيه مكاسب/ج/4/ص/110/محقق اصفهاني/تحقيق محمد آل سباع/موسسه النشر الاسلامي/العلمية/1418ق

حاشيه مكاسب/ج/2/ص/11/ محقق يزدي طباطبايي/مو سسه اسماعيليان/1378 ه.ق

ان وجوب الوفاء لايقتضي ترتب آثار الشرط وانما يقتضي وجوب العمل به ففي المقام مقتضي العموم المذكور وجوب ترك الفسخ لا ترتيب اثرعدم الفسخ.

5- اينكه گفته شده اجبار،تكليفي ازباب نهي ازمنكرمي باشد ،قابل پذيرش نمي باشد زيرا جواز اجبار از باب حفظ حقوق است، لذا مر تبط به درخواست مشروط له مي باشد در حالي كه در نهي از منكر مطالبه ودر خواست هيچ اثري ندارد حاشيه( مكاسب/ج/4/ص/110/ محقق اصفهاني)

6- در اينجا اشكالي به نظر مي رسد مبني بر اينكه فرض در خواست اجبار بر عدم فسخ كه به عنوان نشانه ثبوت حق معرفي شده است در مورد بحث ما ممكن نيست زيرا مشروط عليه به مجرد ترافع وقبل از حكم، فسخ مي كند و ديگر موضوعي براي اجبار باقي نمي ماند، در پاسخ به اين اشكال بايد گفت هر چند جواز اجبار در خصوص مسئله مذكور وجود ندارد( زيرا اگرفسخ موثرباشد اجبارمشروط عليه اثري ندارد زيرا با فسخ موضوعي براي اجبار باقي نمي ماند و اگرفسخ موثر نباشد ديگر لزومي براي اجباربرعدم فسخ نمي باشد ) ولي اين اين مسئله به استدلال مطرح شده ايرادي وارد نمي كندزيرا آنچه محور استدلال است، اين است كه تمام شروط ضمن عقد كه از يك سنخ مي باشند ، همگي در آثار مشترك مي باشند و جواز اجبار براي حفظ شروط ،در نوع آنهاوجود دارد ( البته به اين شرط كه مورد قابليت آنرا داشته باشد) وشرط عدم اعمال خيار مجلس هم از زمره همين شروط است ووجود چنين امري بيانگر تحقق حق براي مشروط له مي باشد پس بنابراين، شرط مذكور جزء حقوق محسوب مي شود هر چند به خاطر ويژگي مورد، قابليت اجبار در آن وجود ندارد، علاوه بر اين آثار ديگر حقوق همچون اسقاط حق در اين مورد وجود دارد كه مي تواند نشانه وجود حق محسوب شود

7- در زمينه فرق بين حق وحكم ر.ك. به:

محقق نائيني /منيةالطالب /ج/3/ص/286/انتشارات جامعه المدرسين/1421ه.ق

آيت الله حكيم/ مستسمك العروةالوثقي /ج/4/ص/46/ داراحياء التراث العربي/1422ه.ق

محمد آل بحر العلوم/ بلغة الفقيه/ج/1/ص/9 و ج/3/ص/21/مكتبة الصادق/1402 ه.ق

محقق اصفهاني /رسالةفي تحقيق الحق والحكم /حاشيه مكاسب /ج/1/ص/23

آيت الله حكيم /نهج الفقاهة/ص/8/انتشارات 22 بهمن/1390 ه.ق

شريعت اصفهاني/ نخبةالازهار /ص/217/تقريرات سبحاني/العلمية/1398 ه.ق

دكتر ابوالقاسم گرجي/مقاله حق وحكم وفرق ميان آنها/فصلنامه حق/1364/شماره /1

و مقاله مشروعيت حق وحكم /مجله دانشكده حقوق وعلوم سياسي/1371/شماره/29

8- اذا اشترط الموجر عدم اجارتها من غيره...ثم لو خالف وآجر...في بطلان الاجارة وعدمه وجهان مبنيان علي ان التصرف المخالف للشرط باطل لكونه مفوتا لحق الشرط، اولا، بل حرام و موجب للخيار. مستمسك العروةالوثقي /ج/12/ص/90

9- محقق اصفهاني /كتاب الاجاره/ص/115 الي 118/النشر الاسلامي/1409ه.ق

تحقيق ايشان در دليل چهارم چنين است:

ان الاجاره الثانيه تصرف مناف للحق الثابت للموجر علي المستاجر باشتراط الاستيفاء الراجع الي ترك الاجاره من الغير وهو باطل.

وتحقيق القول فيه يتوقف علي تنقيح امرين:احهما صغري الدليل من حيث اقتضاء الشرط للحق دون التكليف المحض بالوفاء ثانيهما كبري الدليل وهو ان كي تصرف مناف للحق فهو باطل.

اما الاول:فطريق استكشاف الحق احدامور ثلاثه:اما اقتضاء نفس الاشتراط، وامااقتضاء دليل الشرط،واما اقتضاءآثار الشرط ..........

چنانچه در متن بيان شدايشان قائل به وجود حق براي مشروط له بخاطر آثار شرط هستند،سپس در ادامه مي فرمايند: واما الثاني:وهو ان كل تصرف مناف للحق فهوباطل.

فتحقيق الحال فيه ان الحق كلية اما يتعلق بالعين كحق الشفعة وحق الرهانة...... وامايتعلق بغير العين بل بفعل اوترك كحق ترك الفسخ وحق ترك الاجاره من الغير.............اما الحق المتعلق بالعين فهو علي القسمين: احدهما ما يسري مع العين بسريانها في انحاء التقلبات كحق الشفعة.........ثانيهما مالايسري بسريان العين بل يزول مع فرض نفوذ التصرف كحق الرهانة، فان كون العين محبوسة علي الدين لايجامع الخروج عن ملك المديون...........ومماذكرنا تبين ان الحق هنا غير متعلق بالعين او المنفعة، مع ان مطلق تعلفه بهما لايكون مانعا.

واما الحق المتعلق بفعل اوترك فهو علي القسمين: احدهمامايكون نسبة التصرف المعاملي الي مورد الحق نسبة الشي الي نقيضه.كالاجاره بالاضافة الي تركها المشروط علي المستاجرثانيهما مايكون نسبة التصرف المعاملي الي مورد الحق نسبة الضد الي ضده كالبيع بالنسبة الي العتق المشروط علي المشتري.فان كان من قبيل الاول فلايعقل ان يكون الحق مانعا عن نفوذ التصرف المعاملي و ذلك لان متعلق الالتزام اماترك انشاء الاجارة فقط او ترك الاجارة بالحمل الشايع، فان كان الاول فلا محالة تتحقق المخالفة للشرط بمجرد الانشاء فيسقط الحق فلا مانع من التاثير الانشاء وتستحيل مانعية الحق عن وجود الانشاء الذي التزم بتركه، وان كان الثاني فمن االمسلم في محله والمحقق عند اهله ان القدرة علي متعلق الشرط شرط صحته، فلابد من ان يكون ترك الاجارة بالحمل الشايع مقدورا عليه في ظرف العمل بالالتزام و اداءالحق واذا كان الترك مقدورا عليه كان الفعل مقدورا عليه لاستواء نسبة القدرة اليهما بل قد حققنا في محله ان الفعل مقدور عليه بالاصالة والترك بالتبع وفرض القدرة علي الاجارة بالحمل شايع فرض النفوذوحينئذيستحيل ان يكون استحقاق الترك مانعاعن نفوذالاجارة والالزام من وجوده عدمه وهومحال اذ لو منع الاستحقاق عن نفوذه لكان موجبا لعدم القدرة فعلا وتركا ويلزمه عدم نفوذ الالتزام وعدم تحقق الاستحقاق .

دراين زمينه همچنين رجوع شود: ايت الله خوئي/ مستند العروةالوثقي/كتاب الاجاره/ص/277 /لطفي/1365 ه.ش

10- مرحوم ايت الله حكيم درشرح خود بر عروه الوثقي همين نظر را تاييد مي كند ومي فرمايد: فان الظاهر من شرط فعل جعل حق للمشروط له علي المشروط عليه ..... فقاعدة السلطنة قي الحق مانعة من نفوذ التصرف المنافي له فيبطل لعدم صدوره من السلطان ودعوي ان مفاد الشرط مجرد الالتزام بالمضمون خلاف الظاهر و لاجل ذلك جاز للمشروط له المطالبه وجاز له الاسقاط. مستمسك العروة الوثقي/ج/12/ص/90



11- در اين زمينه رجوع شود:

سيد محمدموسوي بجنوردي/ مقاله شرط ترك ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نكاح از جانب زوجه/ مجله حقوقي و قضائي دادگستري/ 1373/شماره/11

12- عموم وجوب الوفاء بالشرط الدال علي وجوب ترتب آثار الشرط وهو عدم الفسخ في جميع نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علي كون فسخ احدهما منفردا لغوا لا يرفع وجوب الوفاء.

13- بيان الثاني : وهو التمسك بعموم \" المؤمنون عند شروطهم \" مع ضم الاستصحاب إليه فنقول : ان المحذور المتصور في التمسك بعمومه هنا ليس الا احتمال ارتفاع الموضوع لوجوب الوفاء بالشرط أو لحرمة ترك الوفاء عليه واقعا ، وإذا اثبتنا وجود الموضوع حقيقة وقلنا ببقائه فعلا بمقتضى الاستصحاب لصح التمسك بعموم ذلك العام في هذا المقام من دون كلام فيه . وبالجملة انه إذا فرض بقاء العقد الذى اشترط عدم فسخه بمقتضاه يجب الوفاء عليه بمقتضى \" المؤمنون عند شروطهم \" فلازم ذلك أنه لو وقع في البين فسخ أو عزل أو رجوع في الوكالة أو الهبة أو غير ذلك ما هو خلاف ما اشترط في العقد مطلقا وخلاف ما اتفقا عليه فيما بينهم يكون لغوا باطلا في نظر الشرع وبلا اثر كما مر مرارا .

14- لا يقال : ان غاية ما يفيد ، قوله : \" المؤمنون عند شروطهم \" هووجوب الوفاء بالشرط وحرمة الترك به ، وهو حكم تكليفي ، غاية الامر يكون الفسخ عليه حراما وأما عدم نفوذه فلا يثبت بهذا العام فيحتاج اثباته إلى عناية اخرى . لانا نقول ان العرف لا يفهمون من تبانى المتبايعين على عدم الفسخ للعقد في قوله : بعت ، بشرط ان لاافسخ الا انه لو فسخ العقد بعد ذلك كان فسخ لغوا وغير نافذ ، بل لا معنى للاشتراط في نظرهم الا هذا كما هو واضح فإذا كان الامر عندهم كذلك يكون مفاد \" المؤمنون عند شروطهم \" ايضا ناضرا إلى هذا المفهوم العرفي ، وارشادا إلى ان المؤمن إذ شرط شرطا فلابد له من الوقوف عند شرطه ، وان لا يتجاوز عنه ، والا كان غرضه لغوا وسعيه عبثا . والحاصل أن الشروط التى أمر بوجوب الوفاء بها أو بحرمة الترك هي الشروط المعروفة المتداولة بعينها عند العرف في استفادة المراد منها وهو الحكم الوضعي . ويؤيد ما ذكرنا بل يدل عليه اتفاق الاصحاب كافة والحنفية في باب الرهن على أن الراهن إذا وكل المرتهن في بيع الرهن ثم عزل الوكيل لم يكن عزله نافذا ويكون لغوا وغير مؤثر كما لا يخفى

15- آيت الله نائيني/منية الطالب/ج/3/ص/47 / تقريرات موسي خوانساري/الجامعة المدرسين/1421ه.ق

لو شرط ان لايبيع من زيد ...فلو باع منه...يبطل البيع لفساد المعامله اذاتعلق النهي بها من حيث المسبب و ذلك لان الشرط يوجب سلب قدرةالمالك علي بيع من زيد...فتصيرالمعامله من جهة تخصيص الناس مسلطون بادلة الشرط منهيا عنها بالنهي النفسي... و ذلك لان المعامله مضافا الي اعتبارصحتها من حيث شرائط العقد والعوضين والمتعاقدين يعتبران يكون ايجادها مقدورا لمالكها، فتفسد اذا لم تكن مقدورة شرعا بالشرط.

آيت الله نائيني /فوائد الاصول/2/ص/472/تقريرات محمد علي كاظمي/ناشرالجامعه المدرسين/1409ه.ق

-[16] براي نمونه نقد محقق اصفهاني را در اين رابطه بيان مي كنيم:

ان السلطنة تكليفية ووضعية،والاولي تساوق الترخيص التكليفي في قبال الحرمة،والثانيه تساوق النفوذ الوضعي،والقدره في الاولي بملاحظه عدم كونه مصدودا من قبل الشارع،والقدرة في الثانيه بملاحظه استجماع السبب المعاملي لشرائط تاثيره، فان اريد من نفي القدرة و السلطنة عدم الرخصة تكليفا فهي ليست من شروط نفوذ المعامله...وان اريد من نفي القدرة عدم السلطنة الوضعية فهي تابعة لاستجماع السبب لما له دخل في تاثيره ومع كون العقد واجدا لمايعتبر فيه...ومع كون العاقد بالغا عاقلا رشيدا مالكا غير مفلس ولافيه احد اسباب الحجر ومع كون المنفعة مثلا واجدة لما يعتبرفيها...فلا محالة يكون الموجر مثلا قادراعلي تمليك المنفعة و الحرمة المولوية لاتوجب خللا في شي ممادخل في النفوذ.

محقق اصفهاني /كتاب الاجاره/ص/ 113وحاشيه بر مكاسب/ج/4/ص/110



-[17]ان الامربالوفاءبالشرط والامر بالوفاء بعقد الاجارة الثانية متمانعان لا يمكن فعليتهما معا لكنه يقدم الاول علي الثاني لتقدمه عليه وجودا، لوجود سببه بلامانع في حال ترقب التاثير منه بخلاف الثاني لوجود السبب المسبوق بالمانع.

آيت الله نجفي/جواهر الكلام/ج/27/ص/265/دار الكتب الاسلاميه/1367

همچنين رجوع شود: دكتر محقق داماد/قواعد فقه /بخش مدني/ج/2/ص/44

-[18]محقق اصفهاني/كتاب الاجاره/ص/113

ان نفوذ عقد الاجارة تابع لوجود جميع مايعتبر في العقد وفي المتعاقدين وفي مورد العقد واشتراط ترك الاجارة لايوجب خللا في العقد ولا في المتعاقدين ولا في مورد العقدفالاجارةلا تبقي المحل للوفاء بالشرط لانقلاب ترك الاجارة الي نقيضها بخلاف الشرط فانه كمامر لايوجب الخلل في السبب التام لنفوذ الاجارة فلا امر بالوفاء بالشرط مع وجود الاجارة حتي يمنع عن الامر بالوفاء بعقد الاجارة.

همچنين رجوع شودبه: سيد محمد صادق روحاني/ فقه الصادق/ج/19/ص/92

-[19] نخبة الازهار/ص/88 و89

الاستدلال للمقام بالاستصحاب مستقلا مع قطع النظر عن عموم \" المؤمنون عند شروطهم \" .....انا قد علمنا قبلا بوجود العقد تفصيلا ثم بعد فسخ البايع في المجلس له نشك في بقائه وعدمه ، بمعنى أن الفسخ العارض عليه هل كان مزيلا للعقد ومؤثرا فيه كى لا يكون باقيا فعلا ، أو ليس كذلك حتى يكون باقيا على ما هو عليه ، فتستصحب بقائه فعلا فيترتب عليه لغوية الفسخ أو الرجوع أو العزل مثلا لا يقال : أن الاصل في المقام مثبت ، لان لغوية الفسخ وغيرها من أمثالها من اللوازم العقلية لا الشرعية ، فلا مجال لجريان الاستصحاب . لانا نقول : أولا : نعم هو لازم عقلي لكن لغوية الفسخ في نظر العرف هو عين القول ببقاء العقد على حاله على ما هو مقتضى الاستصحاب ، وأنهم لا يفهمون من الحكم ببقائه الا هذا المعنى ، فيترتب مثل هذه الاثار عليه . وثانيا : ان اللازم إذا كان خفيا في نظر العرف بحيث يرى العرف ذلك اللازم نفس المستصحب كما في المقام فلا مانع من جريانه ايضا وان كان مثبتا .

[20] - لذا موردي كه بنابر نظر اين نويسنده با ماده 959 نتافي ندارد واز مصاديق سلب آزادي محسوب نمي باشد جايي است كه كه تفويض چنين نمايندگي به نفع اصيل نبوده بلكه به نفع خود نماينده باشد. حقوق تعهدات /ج/2/ص/159

-[21] دكتر امامي در حقوق مدني در توضيح ماده237 ودر تحليل شرط فعل منفي بيان مي دارد:

شرط فعل منفي آن است كه مشروط عليه در ضمن تعهد نمايد كه از انجام عمل معيني خودداري كند.ترك و خودداري از عمل معين ممكن است براي مدت محدودي باشد مانند آنكه در عقداجاره اي كه مالك يكي از دكاكين خود رابه كفاش اجاره ميدهد شرط بشود كه درمدت دوسال دكاكين ديگر خود را به كفاش ديگري اجاره ندهد. حقوق مدني/ج/1/ص/290



منابع:

1- آل بحرالعلوم ، محمد ، بلقه الفقهيه، ج1، مكتبه الصادق، 1420ه ق.

2- امامي ، سيد حسن، حقوق مدني ، ج1، كتاب فروشي اسلامي ،1377.

3- اميري قائم مقامي ، عبدالمجيد، حقوق تعهدات، ج2، نشر ميزان ،1378.

4- انصاري ، شيخ مرتضي ، حقوق مدني ، ج5، الهادي ،1420 هـ ق.

5- بجنوردي ، سيد حسن ، القواعد الفقهيه ، ج3 ، اسماعيليان ،1371.

6- حكيم، محسن، مستمسك عروه الوثقي، ج 4، دار احياء التراث العربي، 1421هـ ق.

7- خويي، ابوالقاسم، منهاج الصالحين، ج 2، مدينه العلم، 1410 هـ ق.

8- روحاني، سيد محمد صادق، فقه الصادق، ج 19، بي تا.

9- روحاني، محمد، المرتقي الي الفقه الارقي، ج1، دارالجلي، 1420 هـ ق.

10- شريعت اصفهاني، فتح الله بن محمد جواد، نخبه الازهار، العلميه، 1398 هـ ق.

11- كاتوزيان، ناصر، عقود معين، ج 4، انتشار، 1376.

12- كاتوزيان، ناصر، قواعد عمومي قراردادها، ج 3، انتشار، 1376.

13- محقق اصفهاني، محمد جواد، رساله في تحقيق الحق و الحكم ، حاشيه مكاسب، ج1، بي جا، بي تا.

14- محقق داماد، سيد مصطفي، قواعد فقه، سمت، 1376.

15- محقق نائيني، محمدحسين،منيه الطالب، ج3، انتشارات جامعه المدرسين،1421 هـ ق.

16- محقق يزدي طباطبايي، محمد كاظم بن عبدالعظيم، حاشيه مكاسب،بي جا، بي تا.

17- نجفي، محمد حسن، جواهر الكلام، ج 27، دار الكتب الاسلاميه، 1367.

نويسنده : سيد مصطفي سعادت مصطفوي
بانک مقالات حقوقي


نام
پست الکترونيک
پيام شما