آمار بازدید سایت
کاربران آنلاين: ۱
بازديد امروز: ۱۵
بازديد روز قبل: ۲۲
بازديد هفته: ۱۲۸
بازديد ماه: ۵۱۴
بازديد کل: ۶۲۸۶۵۵۲
آي پي: ۱۹۲.۱۶۸.۰.۱۸۶
مقالات حقوقي > حقوق مدني > ۱۳۸۷/۰۲/۲۲
۲۲۱ بازدید
 
   

تحلیل قوانین حقوقی زنان از تصویب تا اجرا (۲)


عجز زوج از پرداخت نفقه
اگر علت عدم پرداخت نفقه، عجز زوج از پرداخت باشد، آیا شرط ضمن عقد تحقق می یابد یا خیر؟ با توجه به اینكه «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط ضمن عقد دلالت دارد و اصل بر این است كه زوجه حق درخواست طلاق ندارد و با عنایت به اینكه شروط را باید در صراحت واژه هایش معنی كرد و در موارد ابهام بر عدم تحقق آن حكم نمود و نظر بر اینكه واژة استنكاف به معنای «سرباز زدن و خودداری كردن از امری» است،[۲۸] لذا در مواردی كه زوج، عاجز از پرداخت نفقه است، امتناع و سرباز زدن تحقق نمی یابد. به بیان دیگر امتناع از امری هنگامی قابل تحقق است كه قابلیت انجام آن امر در شخص موجود باشد. ضمناً ذكر عبارت «به هر عنوان» بعد از «استنكاف شوهر از دادن نفقه به مدت شش ماه» نیز افاده بر معنی «به هر دلیل» نمی كند. زیرا شرط فوق با به كار بردن لفظ «استنكاف» و بدون توجه به علت آن، معنای عام دارد و دلالت بر ظهور «عدم پرداخت» در ظاهر داشته بدون اینكه به علت وجودی آن توجه كند و چنانچه نظر بر مقیّد نمودن آن به تمكن زوج داشت (همچنان كه در اعطای وصف كیفری به عمل تارك انفاق در مادة ۶۴۲ ق.م.ا. عمل شده است) شرط «استطاعت مالی» منفق را ذكر می نمود. ضمناً ذكر عبارت «به هر عنوان»، دلالت بر عدم تأثیر علت عدم پرداخت نفقه در تحقق شرط دارد.

یكی از ابهامات شرط اول مندرج در عقدنامه ها، جمله «عدم ایفاء حقوق واجبة زن به مدت شش ماهه و عدم امكان اجبار زوج به ایفاء حقوق واجبه»، است. هرچند در عمل این قسمت شرط متروك مانده و زنان بیشتر از شرط عدم پرداخت نفقه به علت سهولت اثبات آن استفاده می نمایند، اما چون عبارت دارای معنای وسیع است، لذا در شرط ضمن عقد می تواند با برداشت های مختلف، آثار سوء به جای گذارد. در تفسیر «حقوق واجبه»، مواد ۱۱۰۲ الی ۱۱۰۹ ق.م. در فصل هشتم با عنوان حقوق و تكالیف زوجین نسبت به یكدیگر، حسن معاشرت، نفقه، مهریه، درخواست مسكن علیحده از شوهر در صورتی كه خوف ضرر بدنی، مالی یا شرافتی از زندگی در یك منزل با شوهر وجود داشته باشد و تصرف زن در دارایی خود به طور مستقل را از حقوق زوجه برشمرده است. اما شرع مقدس اسلام حقوق واجب دیگری را از جمله وجوب عدم ترك زن، به سر بردن و هم خوابگی با وی[۲۹] را برای زوجه در نظر گرفته است.



شرط دوم:
سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج به حدی كه ادامة زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید.
مطابق مادة ۱۱۰۳ ق.م. زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با یكدیگرند. واژه های «حسن معاشرت» و «سوء رفتار» دارای معنای وسیع بوده كه بر مبنای عرف جامعه تغییرپذیرند. تشخیص سوء رفتار و سوء معاشرت، با توجه به عرف و شخصیت زوجه، با دادگاه می باشد. البته عبارت، «به حدی كه ادامة زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید» قابل مداقه است. بر مبنای قاعدة نفی عسروحرج و وفق مادة ۱۱۳۰ ق.م. هرگاه ادامة زندگی به هر علتی موجب عسروحرج زوجه باشد؛ وی می تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. مطابق قاعده فوق در مواردی كه انجام اعمالی (اعم از فعل یا ترك فعل) با مشقت تمام همراه باشد. مانند: روزه گرفتن در حالت بیماری، تكلیف به انجام آن منتفی می باشد. مبنای این قاعده، علاوه بر نصّ صریح قرآن[۳۰]، روایات مختلف به خصوص حدیث رفع[۳۱] می باشد.

با توجه به مفهوم عسروحرج، چنانچه دوام زناشویی برای زوجه با مشقت زیاد همراه باشد، تكلیف زوجه به ادامه چنین زندگی، برخلاف مصلحت و عقل بوده و با عنایت به ملازمة عقل و شرع[۳۲] باید به زوجه حق در خواست انحلال عقد نكاح را داد. با توجه به مفاد مادة ۱۱۳۰ ق.م. این گونه به نظر می رسد كه جعل شرط دوم در عقدنامه ها، تحصیل حاصل است، زیرا بروز عسروحرج به هر علتی می تواند حق درخواست طلاق برای زوجه با استناد به مادة ۱۱۳۰ ق.م. ایجاد نماید. تفاوت مادة ۱۱۳۰ ق.م. با شروط ضمن عقد نكاح این است كه با تحقق عسروحرج وفق مادة فوق الذكر حاكم، به ولایت از زوج ممتنع، زوجه را طلاق می دهد. اما چنانچه سوء رفتار زوج به عنوان شرط ضمن عقد قید شده باشد، زوجه با اثبات تحقق شرط در مرجع قضایی ذیصلاح، خود به وكالت از زوج با انتخاب نوع طلاق، صیغة آن را جاری می سازد یا به دیگری وكالت در اجرای صیغة طلاق می دهد. در عمل احراز سوء رفتار و سوء معاشرت زوج، با محكومیت وی به اتهام ضرب و جرح زوجه، هتك حرمت و افترا نسبت به وی و غیره اثبات می گردد.



شرط سوم:
ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج به نحوی كه دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد.
انحلال عقد نكاح دائم با فسخ یا طلاق صورت می گیرد. قانون مدنی، امراض و معایبی را برای زوجین، از موارد فسخ نكاح دانسته و در این موارد به طرف دیگر حق فسخ نكاح داده است. فسخ و طلاق هر دو از ایقاعات بوده با این تفاوت كه فسخ در كل عقود است. اما طلاق مختصّ عقد نكاح دائم می باشد. در فسخ نكاح، رعایت ترتیباتی كه برای طلاق مقرر است شرط نیست و بدون رعایت تشریفات صوری كه در هنگام اجرای طلاق لازم است (از جمله صیغة خاص، حضور عدلین، نبودن در طهر مواقعه و عادت زنانگی) صورت می گیرد. همچنین فسخ نكاح با قصد انشاء كسی كه حق فسخ دارد (زوج یا زوجه) محقق می گردد و احتیاج به اذن یا حكم دادگاه نیست.[۳۳] همچنین برخلاف طلاق، فسخ نكاح در نكاح موقت نیز قابلیت اعمال دارد و بالاخره فسخ حق زوجین است، اما طلاق تنها به وسیلة مرد یا نمایندة قانونی وی صورت می گیرد.

مواردی كه زوجه می تواند بر مبنای آن نكاح را فسخ نماید وفق مادة ۱۱۲۱ و ۱۱۲۲ ق.م. عبارتند از: جنون، خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلی. همچنین مطابق ماده ۱۱۲۸ ق.م. هرگاه در یكی از طرفین صفت خاصی (به عنوان مثال سلامت جسمی كامل) شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود كه طرف عقد فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود.

در شرط سوم به طور كلی، تمامی امراض صعب العلاج را با این شرط كه دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد، از مواردی دانسته كه به زوجه حق طلاق می دهد. حال باید معلوم شود كه امراض صعب العلاج چه امراضی هستند و مرجع تشخیص دهندة آنها كیست؟

اگر چه در بسیاری از بیماری ها مثل سرطان و ایدز، در صعب العلاج بودن آن تردیدی نیست؛ اما درخصوص بیماری های دیگر، تشخیص صعب العلاج بودن با نظر كارشناس است و كارشناس می تواند پزشكی قانونی یا خبرة دیگری به تشخیص دادگاه رسیدگی كننده به دعوی باشد.

آیا اگر این امراض قبل از عقد موجود باشد و زوجه از آن آگاهی داشته باشد، برای وی حق شرط است؟ استناد به شرط سوم به عنوان مفرّی از زندگی زناشویی، هنگامی ممكن است كه زوجه از وجود مرض در هنگام عقد آگاه نباشد و در غیر این صورت نمی توان برای وی حق طلاق قرار داد. با توجه به اینكه پیشنهاد و ایجاب در عقد نكاح از سوی زوجه است و زوجه با شناخت از وضعیت جسمی زوج، چنین ایجابی را داده است، لذا اعطای چنین حقی به وی كه هر زمان خواست بتواند به واسطة وجود مرض صعب العلاجی در زوج، از وی درخواست طلاق كند، غیر منطقی است. مادة ۱۰۶۹ ق.م. شرط خیار فسخ را نسبت به عقد نكاح باطل دانسته و بدین ترتیب بین عقد نكاح و سایر عقود، تفاوت قائل شده است.

سؤال دیگر آن است كه آیا زوجه می تواند به جای فسخ نكاح از شرایط مندرج در عقد نكاح استفاده نماید؟ فسخ حقی قابل اسقاط است. مطابق مادة ۱۱۳۱ ق.م. خیار فسخ فوری بوده و اگر طرفی كه حق فسخ دارد، بعد از اطلاع به علت فسخ، نكاح را فسخ نكند، خیار او ساقط می شود به شرط اینكه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. پس چنانچه زوجه با اطلاع از وجود بیماری زوج، استفاده از شرط ضمن عقد را برای گسستن علقة زوجیت انتخاب نماید؛ عمل فوق به منزلة اسقاط حق فسخ بوده و از جنبة قانونی، ایرادی بر آن وارد نیست.

حق درخواست طلاق توسط زوجه پس از اطلاع از وجود بیماری در زوج فوری است. موارد فوری بودن اعمال حق را مقنن تصریح نموده، مادة ۴۴۰ ق.م. درخصوص فوریت خیار تدلیس است. «طبق قاعدة كلی پس از آنكه حقی به سببی از اسباب برای كسی به وجود آید به خودی خود ساقط نمی شود؛ مگر آنكه طبق نصّ قانونی در موارد معینی ساقط گردد، یا آنكه دارندة حق آن را اسقاط كند. بنابراین در هر موردی كه حق خیار به جهتی از جهات برای فرد ایجاد شود، چنانچه آن را از خود ساقط نماید می تواند هر زمان اعمال كند مگر آنكه قانون، فوری بودن آن را لازم دانسته باشد».[۳۴] به همین دلیل، در مواردی كه حق فسخ فوری است، چنانچه دارندة حق در اثر جهل به حكم (مثل جهل زن به وجود حق فسخ در بروز جنون زوج)، یا جهل به فوریت در اعمال آن حق، فسخ را به تأخیر اندازد، وفق مفهوم مادة ۱۱۳۱ ق.م. حق وی ساقط نگردیده و پس از رفع جهل می تواند فسخ را اجرا نماید. ضمناً تشخیص مهلتی كه برای فسخ لازم است، مطابق عرف و عادت می باشد.



شرط چهارم:
جنون زوج در مواردی كه فسخ نكاح شرعاً ممكن نباشد.
وفق مادة ۱۱۲۱ ق.م. «جنون» از موارد فسخ نكاح است. مطابق این ماده جنون زوج در مرحلة قبل و بعد از ازدواج از موارد فسخ نكاح برای زوجه می باشد؛ به شرط اینكه زوجه بعد از عقد آگاه شود. جنون مندرج در مادة ۱۱۲۱، اعم از مستمر یا ادواری[۳۵] است. جنون از نظر لغوی به معنای دیوانگی، بیماری دماغی و زائل شدن عقل[۳۶] است. در اصطلاح پزشكی، جنون بیماری است كه مبتلا به آن قدرت تمیز نیك و بد را از دست می دهد و سود و زیان گفتار و كردار خویش را تشخیص نمی دهد و دارای مفهوم نسبی و مرتبط با محیط زندگی فرد می باشد.[۳۷] در اصطلاح حقوقی جنون، زوال عقل و فقدان شعور است و مبیّن نوعی زوال و اختلال در قوای دماغی است به طوری كه اعمال مجنون فارغ از اختیار و ارادة آزاد است.[۳۸] جنون باید ثابت شود، زیرا: «جنون فرض و امارة قانونی نیست، لذا باید در هر مورد وجود آن اثبات شود».[۳۹] به این معنا كه مرز بین جنون و عقل را با استفاده از علم پزشكی و تفسیر عرف از دیوانگی می توان باز شناخت. البته اعمال این شرط وقتی است كه فسخ نكاح شرعاً ممكن نباشد. شرایطی كه مقنن برای فسخ در نظر گرفته عبارت است از:

۱)- فوریت؛ به این معنا كه هرگاه زن یا مرد به عیبی در دیگری علم پیدا كنند و به فسخ مبادرت نكند، عقد لازم می شود.[۴۰]

۲)- عدم آگاهی؛ فسخ كننده نباید بر وجود عیب قبل از عقد علم داشته باشد.[۴۱]

۳)- استقرار جنون؛ به معنای غیر قابل درمان بودن جنون است.

بنابراین چنانچه زوجه پس از اطلاع از جنون زوج، فوراً درخواست فسخ ننماید، حق فسخ وی ساقط می گردد، اما می تواند به استناد شرط فوق درخواست طلاق نماید. حتی جنون ادواری نیز باید عارضه ای دائمی در فرد ایجاد نماید، تا بتوان آن را از موارد فسخ دانست. زیرا مبنای حق فسخ رفع ضرر است و چنانچه جنون زودگذر و قابل درمان باشد، ضرر غیر قابل دفع وجود ندارد تا حق فسخ ایجاد نماید. یكی از حقوق دانان معتقد است: «اگر جنون عارضه ای زودگذر باشد و در بیمار باقی نماند حق فسخ برای همسر وی ایجاد نمی كند، زیرا ضرر ناشی از آن به دیدة عرف تحمل پذیر است و پیوند زناشویی این ارزش را دارد كه برای نگاهداری آن چنین ناملایمی پذیرفته شود. به همین جهت ماده ۱۱۱۲ ق.م. شرط ایجاد حق فسخ را استقرار جنون قرار داده است ولی جنونی كه در شخص مستقر است به هر درجه كه باشد موجب حق فسخ است هر چند كه بیمار همیشه به یك حال باقی نماند و گاه نیز بهبود یابد و دوباره دیوانه شود یا دیوانه ای بی آزار و خاموش باشد».[۴۲] حال چنانچه جنون زوج مستقر نباشد، شامل شرط چهارم مندرج در عقدنامه ها می گردد. زیرا مبنای شروط فوق، صرفاً توافق طرفین بر شرط صحیح است و منظور جلوگیری از عسروحرج و ضرر زوجه نمی باشد.



شرط پنجم :
عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلی كه طبق نظر دادگاه صالح ، منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد.
مطابق مادة ۱۱۱۷ ق.م. شوهر می تواند زن خود را از حرفه و صنعتی كه منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد، منع كند. مبنای این حق برای زوج، حق ریاست وی در جهت تأمین مصالح خانواده است. مطابق مادة ۱۱۰۵ ق.م. «در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص مرد است». لذا زوج حق دارد در محدودة عادات، رسوم و قانون، حق ریاست خود را اعمال نماید. در واقع حق ریاست مرد به علت تكالیفی است كه بر عهدة وی گذارده شده كه در راستای انجام وظیفة خود در قبال زوجه و فرزندان است. البته این ریاست را اگر حقی برای زوج بدانیم باید آن را بر مبنای قاعدة «لاضرر»[۴۳] و اصل ۴۰ قانون اساسی[۴۴] قابل اجرا دانست كه موجب تضرّر زوجه نگردد. البته چون قانون مدنی، تصریحی به وجود چنین حقی برای زوجه ندارد و از آنجا كه مرد مكلّف به تأدیه نفقه زوجه و فرزندان مشترك می باشد، لذا دادن چنین حقی به زوجه كه بتواند زوج را از اشتغال منع كند، خلاف قاعده است. زیرا ترك انفاق مطابق مادة ۶۴۲ ق.م.ا. جرم بوده و قابل مجازات است. حتی زوجه، می تواند نفقة معوقه را از زوج درخواست نماید. بنابراین چگونه می توان مردی را از اشتغال به كار و كسب حلال كه مورد نهی قانونگذار قرار نگرفته است، منع نمود. در حالی كه قانون زوج را مكلّف به پرداخت نفقه نموده است. برخی از حقوقدانان[۴۵] معتقدند منع شوهر از شغلی كه دارد، هرچند منافی مصالح خانوادگی و حیثیت طرفین باشد، در صورتی امكان دارد كه اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود. زیرا مسئولیت مربوط به تأمین مخارج خانواده كه از لوازم عرفی ریاست شوهر بر خانواده است به او اختیار بیشتری در انتخاب شغل می دهد. لازم به ذكر است كه خواسته در دعاوی باید مستند به قانون باشد یعنی قانون چنین حقی را به مدعی داده باشد تا بتواند ادعای خویش را در دادگاه، اقامه نماید. دادخواست زوج به طرفیت زوجه به خواسته منع زوجه از اشتغال به مشاغلی كه منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات زوج یا زوجه باشد مستنداً به مادة ۱۱۱۷ ق.م. قابل تقدیم و پذیرش توسط دادگاه است. اما زوجه به استناد كدام یك از موارد قانونی می تواند چنین منعی را از دادگاه بخواهد؟

این شرط عاملی برای اعطای حق طلاق به زن است.اما این سؤال كه دادگاه بر مبنای كدام ماده قانونی به چنین منعی حكم می كند تا با عدم رعایت دستور دادگاه، شرط فوق محقق شودهنوز باقی است؟ نظر بر اینكه شرط فوق با امضای زوجین مورد توافق قرار گرفته است، لذا برای مشروطٌ له (زوجه) این حق به وجود می آید كه زوج را از اشتغال به مشاغل نافی حیثیت زوجه، منع نماید و در این حالت زوجه دادخواستی به طرفیت زوج به خواستة طلاق به لحاظ تحقق شرط فوق تقدیم دادگاه نموده، دادگاه با توجه به شأن زوجه و عرف، نسبت به این كه شغل مورد تصدی زوج، خلاف مصلحت و حیثیت زوجه است یا خیر اتخاذ تصمیم نموده و در همان پرونده دستور منع زوج از اشتغال به آن شغل را صادر می نماید. پس از تفهیم دستور دادگاه به زوج و مضی مدت متناسب عرفی (كه برای ترك شغل لازم است)، چنانچه زوج همچنان به شغل فعلی خود مبادرت ورزد با احراز تحقق شرط چهارم، حكم به اجرای طلاق توسط زوجه به وكالت از زوج صادر می نماید. همچنان كه در متن شرط نیز تصریح گردیده، عدم رعایت «دستور» و نه «حكم» دادگاه، موجب تحقق شرط فوق می گردد و بر این مبنا، همچنان كه در اجرای ماده ۱۱۱۷ ق.م. ضروری است، نیازی به تقدیم دادخواست مجزا به خواستة منع زوج از اشتغال، نمی باشد.



شرط ششم:
محكومیت شوهر به حكم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به ۵ سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی كه مجموعاً منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد.
شرایط اعمال شرط ششم عبارت است از:

۱)- محكومیت قطعی زوج؛ به این معنا كه باید حكم بر محكومیت زوج صادر شده باشد. بنابراین چنانچه زوج به دلایلی از جمله صدور قرار بازداشت موقت در جرائمی مثل قتل عمد، بیش از پنج سال در حبس باشد، چنین حقی برای زوجه ایجاد نخواهد شد. هرچند زوجه می تواند در صورت اثبات عسروحرج خویش به واسطة بازداشت زوج، وفق مادة ۱۱۳۰ ق.م. درخواست طلاق نماید.

۲)- میزان محكومیت منجر به پنج سال حبس؛ نوع محكومیت (حبس یا جریمه) در شرط فوق مدّ نظر نمی باشد، بلكه ملاك این است كه مجموع حبس با بازداشتی كه مطابق مادة یك قانون نحوة اجرای محكومیت های مالی[۴۶] مصوب ۱۳۷۷، به لحاظ عجز از پرداخت جریمه صورت می گیرد، باید حداقل پنج سال باشد. تا زوجه بتواند بر مبنای آن درخواست طلاق نماید. لذا مواردی كه نوع محكومیت آن حبس است، جای ابهام نمی باشد. زیرا متن حكم صادره، میزان حبس را تعیین نموده است. اما اگر محكوم علیه، محكوم به جریمه یا حبس به همراه جریمه گردید، نظر بر اینكه مطابق مادة یك قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی در صورت عجز محكوم علیه از پرداخت جریمه و عدم اطلاع از اموال وی، با مجوز دادگاه، بازداشت بدل از جریمه شروع می شود و در اثنای بازداشت هر زمان محكوم علیه مابقی جزای نقدی را كه تحلیل نرفته است، بپردازد یا اموالی از او یافت شود كه تكافوی جریمه را بنماید، بازداشت بدل از جریمه متوقف می گردد، حال چگونه می توان مطمئن بود كه محكوم علیه، بازداشت بدل از جریمه را به طور كامل تحمل خواهد كرد؟ و سؤال دیگر اینكه در مواردی كه محكوم علیه به پنج سال حبس یا بیشتر محكوم شده است؛ عواملی از جمله رضایت شاكی و اعمال مادة ۲۷۷ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب ۱۳۷۸،[۴۷] آزادی مشروط[۴۸] و عفو موردی[۴۹] یا عفو خصوصی،[۵۰] می تواند منجر به تخفیف مجازات حبس یا عفو قسمتی از آن گردد. آیا در این موارد چنانچه با اعمال موارد فوق الذكر، میزان محكومیت به طور كامل اجرا نشود و مدت حبس كمتر از پنج سال شود، زوجه حق درخواست طلاق به واسطة این شرط را دارد؟ با توجه به نصّ شرط به نظر می رسد، ملاك، حكم قطعی دادگاه است. بنابراین چنانچه حكم بر محكومیت پنج سال حبس داده شده باشد، همین میزان زوجه را ذیحق در اقامة دعوی طلاق می نماید و در موردی كه نوع محكومیت جزای نقدی یا حبس به همراه جزای نقدی باشد، با محاسبة میزان بازداشتی كه در صورت عجز از پرداخت جریمه باید تحمل شود، تحقق شرط فوق سنجیده می شود و پرداخت جریمه كه موجب آزادی محكوم علیه از حبس می شود، تأثیری در تحقق شرط ندارد.

۳)- اجرا شدن حكم مجازات؛ درخواست طلاق زوجه منوط به بازداشت زوج است، پس چنانچه حكم صادر شود، اما اجرای آن هنوز شروع نشده باشد، یا در مواردی كه اجرای حكم به اتمام رسیده است، زوجه نمی تواند به استناد شرط فوق، درخواست طلاق نماید. در بازداشت بدل از جریمه نیز باید زوج در حال تحمّل بازداشت بدل از جریمه باشد و پرداخت مابقی جزای نقدی كه تحلیل نرفته است، نافی حق زوجه نمی باشد.



شرط هفتم:
ابتلاء زوج به هر گونه اعتیاد مضری كه به تشخیص دادگاه، به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و ادامة زندگی برای زوجه دشوار باشد.
اعتیاد در لغت به معنای «عادت كردن و خو گرفتن»[۵۱] می باشد، معتاد كسی است كه عادت به مصرف دارو دارد و اعتیاد را می توان یك مسمومیت مزمن دانست.[۵۲] سازمان بهداشت جهانی اعتیاد و معتاد را چنین تعریف كرده است: «معتاد فردی است كه در اثر مصرف مكرّر و مداوم متكی به مواد مخدر و یا دارو شده است در حقیقت اعتیاد عبارت است از یك حالت مزمن كه در اثر تكرار مصرف مواد مخدر یا دارو كه دارای مشخصات چهارگانه می باشد: اول: در اثر مصرف مكرر مواد یا دارو، عادت روحی ایجاد شود و این عادت فرد را به علت نیاز و تمایل روانی به سوی مصرف مواد مخدر یا دارو به حد وسواس تشویق و ترغیب نماید. دوم: برای نگهداری اثری كه منظور و مطلوب معتاد است مقدار مصرفی مرتباً رو به افزایش رود. سوم: در اثر قطع مواد مخدر یا دارو، علائم خاصی در بیمار (معتاد) ظاهر می گردد كه آن علائم بستگی به نوع مواد مخدر یا داروی مصرفی دارد مانند: تشنّج در قطع باربیتوریت ها، لرزش و درد عضله ای در تریاك و مشتقات آن. چهارم: اعتیاد به مواد مخدر یا دارو برای فرد یا جامعه زیان آور باشد».[۵۳] بنابراین توتون و سیگار نیز كه جزء مواد مجاز هستند باید جزء مواد مخدر به حساب آیند چون عوارض جسمی و روانی نامساعدی دارند.[۵۴]

علت جعل شرط فوق در عقدنامه ها، اثرات سوء اعتیاد بر رفتارهای اجتماعی معتاد مانند فقدان احساس مسئولیت پذیری وی می باشد. اما آنچه در شرط فوق قابل توجه است، عدم ذكر نوع اعتیاد می باشد. زیرا اعتیاد به معنی عادت كردن است كه می تواند نسبت به مواد مجاز مثل چای و قهوه نیز ایجاد شود. مواد مخدر نیز خود به انواع مجاز مانند: سیگار و غیر مجاز مانند: هروئین و تریاك، اطلاق می گردد. ذكر كلمه اعتیاد به طور مطلق و مقید نمودن آن به كلمة «مضرّ» موجب ابهام می شود. توضیح اینكه مصرف مواد تخدیر كننده با توجه به ایجاد وابستگی و عادت به آن و ایجاد ضایعات جسمی و روانی در صورت قطع مصرف، به هر حال مضر می‎باشد. بنابراین تقیید واژة اعتیاد به كلمة «مضرّ» با توجه به نسبی بودن مفهوم آن صحیح نبوده و بهتر است در شرط فوق «مواد مخدر» را كه به طور خاص دربرگیرندة مصادیق مواد تخدیركنندة غیر مجاز است گنجانده می شد.

این شرط، اعتیادی را موجب حق طلاق برای زوجه می‎داند كه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد. بنابراین اعتیادی كه موجب عجز زوج از انجام وظایف زناشویی به معنای خاص (نزدیكی) و تكالیف وی نسبت به زوجه از جمله پرداخت نفقه، معاضدت در تشیید مبانی خانواده گردد، محقق كنندة شرط هفتم و موجد حق درخواست طلاق برای زوجه است. قسمت اخیر شرط هفتم قید «دشوار بودن ادامة زندگی برای زوجه» را به همراه ایجاد اختلال در زندگی زناشویی لازم دانسته و با قرار دادن حرف ربط «واو»، اختلال در زندگی زناشویی كه دشواری برای زوجه ایجاد كند را موجب تحقق شرط هفتم قرار داده است. لفظ دشواری در این بند به معنای «عسروحرج» نبوده و مراتب خفیف تر از آن را دربرمی گیرد. زیرا اثبات عسروحرج زوجه به هر دلیلی، حق استفاده از مادة ۱۱۳۰ ق.م. را ایجاد می نماید و دیگر نیازی به گنجاندن آن به عنوان شرط ضمن عقد نمی باشد.



شرط هشتم :
زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجّه ترك كند و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجّه از نظر دادگاه غیبت نماید.
مواد ۱۰۲۹ و ۱۰۳۰ ق.م. به چگونگی حق طلاق زن در صورت غیبت زوج پرداخته است. مطابق مادة فوق هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب باشد، زوجه می تواند، تقاضای طلاق نماید. در این صورت با رعایت مادة ۱۰۲۳، حاكم او را طلاق می دهد. در این ماده احكام صدور حكم موت فرضی غایب بیان گردیده و مطابق آن برای صدور حكم فرضی، محكمه باید در یكی از جراید محلی و یكی از روزنامه های كثیرالانتشار تهران سه بار متوالی به فاصله یك ماه اعلان نماید و اشخاصی را كه ممكن است از غایب خبر داشته باشند دعوت نماید تا خبر خود را به اطلاع محكمه برسانند و اگر یك سال پس از تاریخ اولین اعلان، حیات غایب ثابت نشود حكم فوت فرضی او صادر می گردد. مادة ۱۰۲۹ ق.م. و شرط هشتم مندرج در عقدنامه ها تفاوت هایی دارند كه عبارت است از:

۱)- مادة ۱۰۲۹، حق درخواست طلاق برای زوجه را منوط به غیبت زوج نموده است. «غایب به كسی گویند كه از محل سكونت خود مدت نسبتاً مدیدی دور شده و خبری از او برای احدی از كسان و آشنایان وی نمی رسد».[۵۵] ماده ۱۰۱۱ ق.م. غایب مفقودالاثر را كسی می داند كه از غیبت وی مدت بالنسبه مدیدی گذشته و از او به هیچ وجه خبری نباشد. شرط هشتم ترك زندگی و غیبت زوج را موجد حق درخواست طلاق برای زوجه می داند، تفاوت غیبت مندرج در این شرط با غیبت مندرج در مادة ۱۰۱۱ و ۱۰۲۹ ق.م. در مدت آن می باشد. در قانون مدنی مدت غیبت به طور نسبی و با توجه به وضعیت شغلی و كاری فرد، معین شده است و صدور حكم فوت فرضی نیز برای چنین فردی با توجه به مدتی كه شخص عادتاً زنده فرض نمی شود و با عنایت به چگونگی غیبت و وضعیت وی در غیبت مشخص می گردد. اما غیبت مندرج در شرط هشتم مقید به مدت شش ماه است و علت تفاوت نیز در چگونگی درج غیبت به عنوان شرطی برای طلاق در عقدنامه ها و قانون مدنی است. زیرا شروط ضمن عقد نكاح با توافق زوجین جعل می گردد؛ اما در طلاق زوجة غایب، توافقی بین زوجین صورت نگرفته و مطابق اصول كلی، حق طلاق هنوز به مرد اختصاص دارد. لذا این حاكم است كه برای جلوگیری از عسروحرج زوجه به ولایت از زوج، طلاق را جاری می سازد. مادة ۱۰۲۳ ق.م. با عبارت «حاكم او را طلاق می دهد»، به این معنا اشاره دارد.

علت دیگری كه در شرط هشتم موجد حق طلاق می گردد، «ترك زندگی» است كه مفهومی متفاوت از غیبت دارد. «عمل ارادی نافی»[۵۶] را ترك گویند در «ترك زندگی» بر خلاف «غیبت» از زوج خبری در دست است و حتی می تواند محل زندگی او مشخص باشد؛ اما وی زندگی مشترك و زوجه را ترك نموده است و در جای دیگر به دور از آنها زندگی می كند. حتی اگر زوج كه زندگی را ترك نموده، مخارج زندگی زوجه را تأمین كند باز تأثیری در تحقق شرط هشتم ندارد. زیرا زوجه دارای حقوق واجبة دیگری از جمله حق قَسم و همخوابگی می باشد كه با ترك زندگی، آنان نیز فوت می شود.

۲)- وفق شرط هشتم، درخواست طلاق منوط به عدم ارائه عذر موجه از طرف زوج در توجیه غیبت خویش می باشد. بنابراین چنانچه غیبت زوج به دلایلی از جمله حبس و توقیف، بیماری یا سفری كه به علل غیر ارادی تا به حال بازنگردیده باشد، موجبی برای طلاق نمی گردد. اما قانون مدنی در ایجاد حق درخواست طلاق برای زوجة غایب، علّت غیبت را مورد توجه قرار نداده است.

۳)- در این شرط، بازگشت زوج به زندگی پس از انقضای مدت مربوطه، تأثیری در تحقق شرط نداشته و حق مكتسبة زوجه را در اجرای حق طلاق از بین نمی برد. اما مقررات قانون مدنی تا زمانی است كه طلاق جاری نشده یا مدت عده منقضی نگردیده، لذا هر گاه زوج غایب مراجعت نماید در صورت عدم اجرای طلاق، حق زوجه ساقط می گردد و اگر طلاق جاری شود، اما مدت عده هنوز منقضی نشده باشد، زوج حق رجوع به زوجه را دارد.

۴)- با توجه به مدلول مادة ۱۰۳۰ ق.م. طلاق زوجة غایب مفقودالاثر از نوع رجعی[۵۷] است. اما نوع طلاق مندرج در شروط ضمن عقد نكاح وفق صدر بند «ب»[۵۸] به انتخاب زوجه است.

۵)- طلاق زوجة غایب مفقودالاثر توسط حاكم از طرف زوج غایب اجرا می شود. اما طلاق ناشی از شروط ضمن عقد، رأساً یا با توكیل به غیر، اجرا می شود.

با وجود تفاوت های فوق الذكر معلوم می شود، احكام طلاق زوجة غایب مفقودالاثر با شرط هشتم مندرج در عقدنامه ها از این جهت كه در هر دو حالت باید غیبت زوج متوالی و غیر منقطع باشد شبیه یكدیگر است.


شرط نهم:
محكومیت قطعی زوج در اثر ارتكاب جرم و اجراء هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیردر اثر ارتكاب جرمی كه مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد.
منظور از محكومیت قطعی، صدور حكم بر محكومیت شخص است، به گونه ای كه امكان اعتراض به آن، طبق روال عادی ممكن نباشد. مطابق مادة ۲۳۲ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور كیفری، اصل بر قطعی بودن آراء صادره از محاكم است؛ مگر مواردی كه استثناء شده است. محدودة استثنائات مصرّحه در مادة ۲۳۲، آن چنان گسترده است كه اكثریت قریب به اتفاق آراء صادره، قابلیت تجدید نظر دارند. همچنین آراء غیابی،[۵۹] وفق مادة ۲۱۷، پس از ابلاغ واقعی، ظرف ده روز قابل واخواهی در دادگاه صادر كنندة حكم بوده و پس از آن نیز ظرف بیست روز قابل تجدید نظر در مرجع مربوطه می باشد. احكام غیر قطعی دادگاه های عمومی و انقلاب پس از طی مراحل فوق و انقضای مهلت های مذكور و عدم وصول لایحة واخواهی یا تجدید نظر از حكم (حسب مورد) قطعی می گردد. اگرچه آراء قطعی محاكم، به طرق استثنایی از جمله اعلام اشتباه قاضی[۶۰] و اعادة دادرسی،[۶۱] قابلیت بازنگری مجدد دارند؛ اما منظور از محكومیت قطعی، همانا قطعیت حكم و طی شدن مراحل عادی اعتراض می باشد. حال چنانچه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت زوج، زوجه از دادگاه، درخواست طلاق نماید و پس از صدور حكم طلاق و قطعیت آن، حكم محكومیت زوج از طرق استثنایی نقض گردد، تكلیف حكم صادره مبنی بر طلاق چیست؟

به نظر می رسد، اگر چه شرط نهم، «محكومیت قطعی زوج» را مبنای ایجاد حق طلاق قرار داده؛ البته محكومیتی كه صحیح باشد. بنابراین چنانچه حكم صادره به عللی از جمله اعلام اشتباه قاضی یا اعادة دادرسی، نقض گردد، چنین محكومیتی موجد حق درخواست طلاق برای زوجه نمی باشد. قسمت اخیر شرط كه فلسفة حق را «مغایرت جرم و مجازات با حیثیت و شئون زوجه» برشمرده، مؤیّد این نظر می باشد و با توجه به اینكه مبنای صدور حكم طلاق، احراز تحقق شرط بر اساس حكم اشتباه بوده، حكم طلاق نیز اشتباه و قابل نقض است.

این شرط، با محكومیت زوج و اجرای هرگونه مجازات اعم از حد و تعزیر محقق می گردد. مادة ۱۲ قانون تعزیرات مصوب۱۳۶۲، مجازات های مندرج در قانون را حدود، قصاص، دیات و تعزیرات می شمارد. شرط فوق، محكومیت به جرائم مستوجب قصاص (قتل یا جرائم علیه تمامیت جسمانی كه به عمد واقع می شود) یا جرائم مستوجب دیه، (جرائم علیه تمامیت جسمانی كه به نحو خطائی[۶۲] یا شبه عمد[۶۳] واقع می شوند.) را موجب تحقق حق طلاق برای زوجه نمی داند كه این موضوع جای بحث دارد. زیرا جرائمی مانند قتل عمد بیشتر مورد تقبیح وجدان عمومی جامعه است تا جرائم قابل تعزیر، مثل خیانت در امانت. انتخاب مجازات حد و تعزیر در شرط نهم و عدم اشاره به مجازات های قصاص و دیه (با توجه به اینكه در جرائم علیه تمامیت جسمانی كه به طور عمد واقع می شود در مواردی از جمله موضوع مواد ۲۲۰، ۲۲۲ و ۲۷۷ ق.م.ا. به علت عدم امكان قصاص، دیه به عنوان مجازات بدلی در نظر گرفته شده است.) ترجیح بلامرجح می باشد.

مقنن در سال ۱۳۷۰ نوع دیگری از مجازات ها را متذكر گردید. مادة ۱۲ این قانون، مجازات های بازدارنده را به عنوان نوع پنجم مجازات های مقرر در قانون مجازات اسلامی در نظر گرفت و مادة ۱۷ قانون فوق الذكر، در تعریف مجازات بازدارنده، آن را تأدیب یا عقوبتی دانسته كه از طرف حكومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع، در قبال تخلّف از مقررات و نظامات حكومتی از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل كسب و غیره تعیین می گردد.

فرق مجازات های بازدارنده با تعزیری در این است كه مجازات تعزیری مربوط به فعل یا ترك فعلی است كه بر حرمت آن در شرع تأكید شده است؛ مانند: ترك انفاق. اما مجازات بازدارنده برای فعل یا ترك فعلی تعیین می گردد كه دارای سابقه فقهی نبوده و بر اساس مصالح و مقتضیات اجتماعی و حكومتی مورد نهی قانون گذار قرار گرفته است؛ مانند: فكّ پلمپ.

اگر زوج محكوم به مجازات بازدارنده ای شود كه منافی حیثیت خانوادگی و شئون زوجه است، آیا زوجه می تواند بر مبنای آن درخواست طلاق نماید؟ به این سؤال دو پاسخ می توان داد، اول: چون «اصل عدم» بر عدم تحقق شرط دلالت دارد، اعطای حق وكالت در طلاق به زوجه، استثناء و محصور به شروط است و استثناء را باید به طور مضیّق تفسیر نمود. پس محكومیت زوج به مجازات بازدارنده، نمی تواند موجد حق طلاق برای زوجه باشد. دوم: زمان تصویب و گنجانیدن شروط مورد بحث در متن نكاحیه های رسمی (سال۱۳۶۲ ـ۱۳۶۱) مقنن قانون مجازات اسلامی ماهیت بازدارنده را تحت عنوان تعزیری مورد بحث قرار داده بود، پس محكومیت زوج به جرائم بازدارنده نیز موجب تحقق شرط نهم است.

هرچند پاسخ دوم از مبانی عقلی و منطقی قوی تری برخوردار است؛ اما احتیاط در رعایت نظر اول است. حداقل نسبت به عقود نكاحی كه در زمان حاكمیت قانون تعزیرات سال ۱۳۶۲ و قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰، منعقد شده، باید محكومیت زوج به مجازات بازدارنده، موجد حق طلاق برای زوجه می شود. اما عقودی كه در زمان حاكمیت قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ منعقد گردید، باتوجه به تفكیك مقنن بین مجازات های تعزیری و بازدارنده، باید در احراز تحقق شرط نهم، به مفهوم تعزیری در معنای مندرج در قانون مراجعه نمود. البته تصحیح شرط نهم و درج مجازات های بازدارنده، قصاص و دیه در آن نیز می تواند در رفع این ابهام مؤثر باشد.

تشخیص مغایرت جرم با حیثیت خانواده و شئون زوجه با توجه به نوع جرم، ماهیت ارتكابی آن، قضاوت عرف و همچنین با عنایت به وضعیت خانوادگی و شأن زوجه، با دادگاه است.



شرط دهم:
در صورتی كه پس از گذشت ۵ سال، زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و یا عوارض جسمی دیگر زوج، صاحب فرزند نشود.
بقای نسل و توالد، یكی از اهداف عقد ازدواج بوده و به همین جهت مقنن یكی از تكالیف زوجین را معاضدت در تربیت اولاد دانسته است. شرط فوق در عقدنامه ها از اهمیّت زیادی برخوردار است. زیرا گنجاندن صفت بارور بودن برای زوج در ضمن عقدنامه خلاف رویه معمول است و اثبات عسروحرج به جهت عقیم بودن زوج در دادگاه امری مشكل است. تحقق این شرط، منوط به عقیم بودن زوج یا بچه دار نشدن او به علت عوارض جسمی است و چنانچه زوج بدون وجود نقص جسمی، خود مایل به بچه دار شدن نباشد، تمسّك زوجه به این شرط ممكن نمی باشد.



شرط یازدهم :
در صورتی كه زوج، مفقودالاثر شود و ظرف شش ماه پس از مراجعة زوجه به دادگاه پیدا نشود.
شرط یازدهم مفقودالاثر بودن زوج را با شرایطی دیگر موجب استحقاق زوجه برای درخواست طلاق دانسته است. تفاوت شرط هشتم با یازدهم به شرح ذیل است:

۱)- مدت غیبت در شرط هشتم شش ماه متوالی است. در حالی كه در شرط یازدهم، غیبت زوج باید شش ماه از تاریخ مراجعة زوجه به دادگاه ادامه یابد. لذا در این شرط طول غیبت مدنظر نمی‎باشد. در شرط هشتم زمان مراجعة زوجه به دادگاه مدخلیتی ندارد و آنچه مهم است؛ غیبت شش ماهة زوج است. حال چه قبل از مراجعة زوجه به دادگاه یا بعد از آن باشد.

۲)- بازگشت زوج پس از انقضای مدت شش ماه از صدور حكم طلاق یا اجرای آن، در شرط هشتم، تأثیری در حق طلاق زوجه ندارد و چنانچه زوجه بتواند غیبت شش ماهة زوج را ثابت نماید، شرط، تحقق می یابد. اما در شرط یازدهم، دادگاه با دریافت درخواست طلاق زوجه، باید پرونده را در وقت نظارت قرار دهد تا مدت شش ماه از تاریخ مراجعة زوجه به دادگاه منقضی شود و چنانچه پس از این مدت، غیبت زوج ادامه یابد، استحقاق زوجه بر حق طلاق احراز می‎گردد و بازگشت زوج در خلال این مدت مانع از تحقق شرط می شود.

۳)- علت غیبت در شرط هشتم مورد توجه قرار گرفته است، لذا اگر زوج بتواند عذر موجّهی بر غیبت خویش اقامه نماید، شرط فوق محقق نمی گردد. اما در شرط یازدهم، توجهی به علت غیبت نشده است و صرف ادامة غیبت پس از شش ماه از مراجعة زوجه به دادگاه، موجب حق طلاق برای وی می باشد.



شرط دوازدهم:
زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار كند یا به تشخیص دادگاه، نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.
آیا منظور از «زوج همسر دیگری» اختیار كند، با عقد نكاح دائم یا عقد منقطع است؟ دو پاسخ متفاوت می توان ارائه نمود:

الف)- عقد منقطع برای مدت معینی واقع می شود و از جهت حقوق و وظایف زوجین، تفاوت هایی با عقد دائم دارد كه در قانون مدنی به آن تصریح شده است. لفظ «ازدواج»، هرگاه به طور عام به كار برده شود، در عرف انصراف به ازدواج دائم دارد؛ مگر قرینه ای بر انصراف آن از معنای عرفی وجود داشته باشد؛ زیرا مطابق ماده ۲۲۴ ق.م. الفاظ عقود به معانی عرفیه حمل می‎شود. بنابراین قرار دادن چنین حقی برای زوجه، خلاف اصل است و در تعیین قلمرو آن باید تفسیر مضیّق صورت گیرد، پس در صورتی زوجه می تواند با استناد به شرط، خود را مطلّقه كند كه زوج اقدام به ازدواج مجدد به طور دائم نموده باشد.

ب)- در این شرط لفظ «ازدواج» به طور مطلق به كار برده شده است، لذا مشروط نمودن حق زن به ازدواج دائم، صحیح نیست. البته از آنجا كه منظور از لفظ «ازدواج»، جاری كردن صیغة عقد نكاح بین زن و مرد به گونه ای است كه روابط زناشویی برقرار گردد، لذا دائم یا موقت بودن این رابطه مهم نیست و محدود ساختن حق زوجه اول به تحقق ازدواج مجدد زوج به نحو دائم، خلاف موازین حقوقی و انصاف قضایی بوده و پذیرش نظر دوم اقرب به صواب است.

ابهام دیگر آنكه آیا ازدواج مجدد زوج باید به طور رسمی باشد یا ازدواج با سند عادی نیز موجد چنین حقی برای زوجة اول می شود؟ آنچه در شرط ازدواج مجدد زوج، مدنظر مشروط له و مشروط علیه است، نفس ازدواج می باشد و فرقی بین وقوع آن به واسطة سند رسمی یا عادی نمی‎باشد. البته اثبات تحقق عقد نكاح ثانوی به موجب سند عادی برای زوجة اول سخت تر است؛ زیرا وی مدعی و محتاج به بیّنه محكمه پسند دارد.

سؤال دیگر این است كه اگر اجازة ازدواج مجدد از سوی دادگاه صالح برای زوج صادر شده باشد، آیا زوجة اول حق اجرای شرط ضمن عقد را دارد؟ در جواب به این سؤال دو نظر می‎باشد، نظر اول: این شرط به طور عام و بی هیچ قیدی، حق طلاق را به زن اعطاء كرده است پس در چنین حالتی، حق زن برای استفاده از شرط ضمن عقد محفوظ است. نظر دوم: زوجه در صورتی می‎تواند به شروط ضمن عقد متمسك شود كه خود عامل به وجود آورندة تخلف از شرط نباشد، لذا اگر زوج نشوز زوجه را ثابت نماید و در نتیجه حكم بر الزام به تمكین زوجه، از ناحیه دادگاه صادر گردد، اما دادگاه در اجرای حكم، موفق نباشد و در نتیجه دادگاه حكم به صدور مجوز ازدواج مجدد یا اعلام رضایت همسر اول به تجدید فراش نماید، زوجه نمی تواند به این شرط استناد نماید. با توجه به تالی فاسد نظر اول باید گفت نظر دوم اقرب به صواب است، زیرا در صورت تمسك به نظر اول، به زوجه اجازه داده می شود با در پیش گرفتن رفتار سوء و سوق دادن زوج به تجدید فراش، مبادرت به مطلقه ساختن خویش نماید.

سؤال دیگر آن است كه چنانچه زوجه مجوز طلاق را براساس این شرط كسب نماید، آیا باید حقوق خویش را بذل كند یا مستحق دریافت آن است؟ عده ای[۶۴] را نظر بر آن است كه اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاقی كه توسط دادگاه به واسطة عسروحرج زوجه و یا طلاقی كه زوجه به وكالت از زوج جاری می سازد از نوع رجعی است و زوج در مدت عدّه حق رجوع دارد. اما با در نظر گرفتن فلسفة چنین طلاقی توسل به این نظر صحیح نبوده و موجب عبث شدن چنین وكالتی می شود. از آنجا كه هر گاه زوجه با اثبات تحقق شرط ضمن عقد به مفرّی برای رهایی از ادامه زندگی زناشویی دست یابد پس از جاری نمودن صیغه طلاق به وكالت از زوج، وی با رجوع خود، عمل زوجه را بی اثر می سازد. یكی از فقها در مورد طلاقی كه به واسطه عدم پرداخت نفقه به حكم دادگاه واقع می شود چنین می فرماید: «هرگاه زوج از پرداخت نفقه خودداری نماید در صورتی كه زوجه استحقاق دریافت نفقه را دارد و زوجه نزد حاكم شكایت برد، حاكم در ابتدا زوج را امر به پرداخت نفقه یا طلاق می نماید و اگر زوج از انتخاب یكی از دو امر امتناع نمود حاكم زن را طلاق می دهد و ظهور بر این است كه این طلاق بائن است و زوج در مدت عده اجازه رجوع ندارد».[۶۵]

یكی از حقوقدانان معتقد است: «طلاقی كه زن خود را به عنوان وكالت ضمن عقد می دهد بائن است و زوج نمی تواند در عدّه به آن رجوع نماید زیرا منظور طرفین از شرط وكالت زوجه در طلاق ضمن عقد، طلاق غیر قابل رجوع بوده و عقود تابع قصد طرفین می باشد».[۶۶] همچنین بر این استدلال كه اصل بر رجعی بودن طلاق است و طلاق های بائن، محصور در ماده ۱۱۴۵ ق.م. می باشد، چنین پاسخ داده اند: «ایراد به قانون مدنی كه طلاق مذكور را در ردیف طلاق های بائن در ماده ۱۱۴۵ ق.م. به شمار نیاورده است وارد نمی باشد؛ زیرا مادة فوق در مقام بیان طلاق هایی است كه طبیعتاً بائن است و طلاق هایی كه زن در اثر شرط وكالت خود می دهد به جهات خارجی بائن است».[۶۷]

البته وكیل دارای كلیة اختیارات تفویض شده موكل است، پس نوع طلاق به انتخاب زوجه می باشد و وی می تواند با انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه كند و در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل فدیه كه معمولاً قسمتی از مهریه یا نفقة معوقه است، از جانب زوج، قبول بذل نموده و خود را مطلقه نماید و اگر زوجه طلاق رجعی را انتخاب نمود، می تواند كلیة حقوق خویش را مطالبه كند. در عوض برای زوج نیز امكان رجوع در ایام عده محفوظ است، هرچند در عمل هیچ‎گاه زوجه چنین انتخابی نمی نماید و با بذل قسمتی (هرچند ناچیز) از مهریة خویش، امكان رجوع را از زوج سلب می كند.



نتیجه گیری و پیشنهادها
با توجه به اصل آزادی ارادة اشخاص در تنظیم قراردادها، وفق مادة ۱۰ ق.م. باید به زوجین حق داد تا بتوانند در هنگام انعقاد نكاح، هر شرطی كه مورد توافق آنهاست در ضمن عقد نكاح بگنجانند تا به این ترتیب حق و تكلیفی مازاد بر آنچه در قانون آمده است برای طرفین قرار دهند. اما آنچه در مورد شروط ضمن عقد مندرج در نكاح نامه های رسمی جای بحث دارد، لزوم آگاهی زوجین از متن شروط و امضای شروط با رضایت و ارادة كامل است. شورای عالی قضایی بعد از انقلاب اسلامی در راستای رفع مشكلات خانوادگی، خود به درج شروطی در ضمن عقد نكاح اقدام نمود تا بدین طریق با مبنای شرعی از یك سو حق طلاق، اضافه بر آنچه در قانون مدنی آورده شده است، برای زوجه قرار دهد و از سوی دیگر به حفظ حقوق زوجه ای كه شوهرش بدون قصوری از ناحیة وی در انجام تكالیف زناشویی، قصد طلاق وی را نموده است، اقدام ورزد. هرچند اقدام شورای عالی قضایی در گنجانیدن شروط فوق در نكاحیه های رسمی در عمل آثار و نتایج بسیار خوبی به بار آورده است اما به دلایل ذیل جای سؤال دارد:

۱)- از آنجا كه مطابق مادة ۱۱۱۹ ق.م. طرفین عقد نكاح می توانند هر شرط صحیحی را ضمن عقد بگنجانند، دیكته نمودن تعدادی شرط به زوجین منافات با اصل آزادی ارادة آنها دارد.

۲)- هرچند صدر مصوبة شورای عالی قضایی در نكاح نامه های رسمی، سردفتر ازدواج را مكلف به تفهیم مورد به مورد شروط ضمن عقد به زوجین نموده است؛ اما در عمل چنین تفهیمی صورت نمی گیرد و با توجه به جوّ حاكم بر زمان انعقاد عقد نكاح، زوجین و خصوصاً زوج، بدون توجه به مفهوم شروط و حتی بدون اینكه متوجه باشد كه در حال امضای شروط الزام آور است، نسبت به امضای متن اقدام می نماید و از آنجا كه ارادة فرد به شروط ضمن عقد نكاح مشروعیت می بخشد، نه صرف رسم خطوطی به عنوان امضا، لذا در مشروعیت استناد به شروط مندرج در عقدنامه های رسمی و حق ناشی از آن برای زوجه، محلّ شك است. به نظر نگارنده هرچند درج شروط فوق در عقدنامه ها در ظاهر آثار مطلوبی به بار آورده است؛ اما پیشنهاد می شود در ابتدا زنان جامعه را به اثرات شرط ضمن عقد و تأمین حقوق خویش از این طریق آگاه نمائیم، به گونه ای كه زوجین قبل از نكاح، بر شروطی كه مدّ نظر دارند توافق واقعی نمایند؛ تا نتیجة معقول تری بدست آید. همچنین پیشنهاد می شود سردفتران ازدواج در تفهیم شروط مندرج در عقدنامه ها به زوجین قبل از اخذ امضای آنان دقت لازم را مبذول دارند تا ضمن احترام به ارادة آزاد زوجین، این شروط با آگاهی بیشتر آنان امضا شود.

البته رفع ابهامات موجود در شروط و تعیین صریح حدود و ثغور هر شرط كه در این مقاله تا حدی مورد بحث قرار گرفت، نیز می تواند از تفسیرهای مختلف، متعارض و صدور آراء سلیقه ای توسط قضات، جلوگیری نماید.

منبع:
قرآن كريم.

خوئي، سيد ابوالقاسم: «منهاج الصالحين»، انتشارات دارالزهرا، بيروت، چ بيستم.

امام خميني (ره)، روح الله: «تحريرالوسيله»، دفتر انتشارات اسلامي، چ اول، 1366.

القبانجي، حسن السيد علي: «شرح رسالة الحقوق»، الامام علي بن حسين، دارالاضواء، بيروت، لبنان، چ دوم، 1406.

امامي، سيد حسن، «حقوق مدني»، انتشارات اسلاميه، چ هفتم، 1368.

جابري عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامي»، نشر سپهر، چ اول، 1362.

جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «ارث»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1363.

جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «دائرة المعارف علوم انساني»، انتشارات گنج دانش، چ اول، 1361.

جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «ترمينولوژي حقوق»، انتشارات گنج دانش، 1368.

دانش، تاج زمان: «مجرم كيست؟ جرم شناسي چيست؟»، انتشارات كيهاني، چ اول، 1366.

رحمت، سعيد: «روانشناسي جنايي»، انتشارات دانشگاه تهران، چ اول، 1346.

شهري، غلامرضا و جهرمي، ستوده: «مجموعه نظريات اداره حقوقي قوه قضائيه در زمينه مسائل كيفري»، روزنامه رسمي كشور، چ اول، 1373.

شهيد ثاني: «الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية»، مؤسسه الاعلمي للمطبوعات، بيروت ـ لبنان.

شيخ صدوق: «من لا يحضره الفقيه»، انتشارات اسلاميه.

عميد، حسن: «فرهنگ فارسي عميد»، انتشارات ابن‎سينا، چ اول، 1343.

فرجاد، محمد حسين: «آسيب شناسي اجتماعي و جامعه شناسي انحرافات»، نشر بدر، چ دوم، 1358.

كاتوزيان، ناصر: «حقوق خانواده»، انتشارات به‌نشر، چ دوم، 1368.

كاتوزيان، ناصر: «حقوق مدني خانواده»، نشر يلدا، چ اول، 1370.

كاتوزيان، ناصر: «قواعد عمومي قراردادها»، انتشارات به‌نشر، چ اول، 1368.

كريمي، حسين: «موازين قضايي از ديدگاه امام خميني (ره)»، انتشارات شكوري، قم، چ اول، 1365.

گلدوزيان، ايرج: «حقوق جزاي عمومي ايران»، نشر ماجد، چ اول، 1372.

محقق داماد، سيد مصطفي: «حقوق خانواده»، نشر علوم اسلامي، چ دوم، 1367.

محقق داماد، سيد مصطفي: «قواعد فقه»، نشر انديشه‎هاي نو در علوم اسلامي، چ دوم، 1366 .

محقق حلي: «شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بيروت ـ لبنان، چ دوم، 1412.

نجفي، محمد حسن: «جواهرالكلام في شرح شرايع الاسلام»، مؤسسه المرتضي العالميه، بيروت ـ لبنان، 1412.

يزدي، ابوالقاسم بن احمد: «ترجمة فارسي شرايع الاسلام»، انتشارات دانشگاه تهران، چ چهارم، 1364.




پي نوشتها.

[1]- كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها، ج3، ص 121.

[2]- همان، ص 123.

[3]- امامي، ج 1، ص 272.

[4]- شرط نتيجه آن است كه تحقق امري در خارج شرط شود. بدين ترتيب طرفين عقد با تراضي خود امري را محقق مي‌سازند. مثل اينكه شرط شود چنانچه زوج، معتاد به مواد مخدر شود زوجه وكيل در اجراي طلاق از طرف وي شود. در اين حالت با اعتياد زوج، نتيجه يعني وكالت زن در اجراي طلاق از ناحية زوج ايجاد مي‌شود اما از آنجا كه اجراي اين حق نياز به تشريفاتي (اخذ حكم دادگاه مبني بر احراز شرط و معرفي وي به دفترخانه جهت اجراي طلاق) دارد لذا انجام اين تشريفات لازم است.

[5]- شرط صفت شرطي است كه راجع به چگونگي مورد معامله (كيفيت يا كميت) است. مانند اينكه در حين عقد نكاح شرط شود كه زوج داراي مدرك كارشناسي ارشد باشد يا زوجه داراي سلامت كامل جسمي باشد.

[6]- شرط فعل عبارت است از اينكه انجام عمل يا عدم انجام فعلي بر يكي از متعاملين يا فرد ثالثي شرط شود. مانند اينكه زوجه شرط كند كه زوج از اشتغال به كارگري خودداري كند يا زوج بر زوجه شرط كند كه كليه كارهاي خانه را رأساً و تبرعاً انجام دهد.

[7]- اصل، عدم چيزي است تا وجودش ثابت شود و براي اثبات عدم نيازي به دليل و برهان نيست فقط اثبات وجود هر چيز نياز به دليل دارد.

[8]- مرجع صالح براي رسيدگي به دعوي طلاق مطابق قانون، تخصيص تعدادي از شعب دادگاه‌هاي عمومي به دعاوي خانوادگي مصوب 1376، دادگاه خانواده است.

[9]- القبانجي، ص 521.

[10]- جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ص 718.

[11]-«اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم و لا تضاروهن لتضيقوا عليهن و ان كنّ اولات حمل فانفقوا عليهن حتي يضعن حملهن»، (طلاق، 6)؛ «و علي المولود رزقهن و كسوتهن بالمعروف» (بقره، 233).

[12]- پيامبر (ص) در حجةالوداع فرمودند: «الا وحقهن عليكم ان تحسنوا في كسوتهن و طعامهن». (القبانجي، ص521).

[13] - نجفي، ج 11، ص 194.

[14]- كاتوزيان، حقوق مدني، ج 1، ص 187.

[15]- نساء، 19.

[16]- ابوالقاسم بن احمد، ج2، صص 745-744.

[17]- دايرة المعارف علوم اسلامي، جعفري لنگرودي، ج3، ص 1455.

[18]- محقق داماد، حقوق خانواده، ص 372.

[19]- كريمي، ج 1، ص 139، مسئله 17.

[20]- جابري عربلو، ص 173.

[21]- «و هو التخلية بينها و بينه يبحث لا تخص موضعا ولا وقتا»، (محقق حلي، ج 2، ص 347).

[22]- نجفي، ج11، ص 195.

[23]- همان، ص 196.

[24]- يكي از حقوقي كه زن قبل از تمكين به معناي خاص آن دارد، حق حبس است. حق حبس عبارت است از اينكه زوجه تا دريافت كليه مهريه خود از تمكين خودداري نمايد و چنين حقي در فقه و قوانين موضوعه مورد پذيرش قرار گرفته است. ماده 1085 ق.م. چنين مقرر مي‌دارد: «زن مي‌تواند تا مهريه به او تسليم نشده از ايفاء وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند».

[25]- «و في وجوب النفقه بالعقد أو بالتمكين تردد، اظهره بين الاصحاب وقوف الوجوب علي التمكين»، (نجفي، ج 11، ص196).

[26]- كريمي، ص 141، مسأله 24.

[27]- شهري و جهرمي، ج2، ص315، نظريه شماره 621/7، مورخ 13/2/73.

[28]- عميد، ص 1089.

[29]- امام خميني (ره)، ج3، ص 541.

[30]- «ما جعل عليكم في الدين من حرج» (حج، 77). «يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر». (بقره، 185).

[31]- قال النبي (ص): «رفع عن امتي تسعة ... مالا يطيقون». (شيخ صدوق، ج 1، ص 59).

[32]- كلّما حكم به الشّرع حكم به العقل و كلّما حكم به العقل حكم به الشّرع.

[33]- مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 كلية طلاق‌ها بايد با حكم و اذن دادگاه صورت گيرد. فسخ نكاح جنبة اعلامي دارد اگر چه در صورت بروز اختلاف در تحقق علت موجد حق فسخ، رفع اختلاف با دادگاه است.

[34]- امامي، ص 542.

[35]- كسي كه جنون او متناوب باشد.

[36]- عميد، ص 461.

[37]- رحمت، ص 135.

[38]- گلدوزيان، ج 2، ص 170.

[39]- همان.

[40]- يزدي، ج2، ص 566.

[41]- رك. كاتوزيان، حقوق خانواده، ج1، ص 284.

[42]- رك. كاتوزيان، حقوق مدني خانواده، ج1، ص 284-283.

[43]- مطابق اين قاعده اولاً: احكام الهي اعم از وضعي و تكليفي مبتني بر نفي ضرر بر مردم وضع گرديده و ثانياً: چنانچه شمول قوانين و مقررات اجتماعي در موارد خاصي موجب زيان بعضي به بعض ديگر گردد آن قوانين مرتفع است. (محقق داماد، قواعد فقه، ص 157).

[44]- اصل 40 قانون اساسي: «هيچ‌كس نمي‌تواند اعمال خويش را وسيلة اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد».

[45]- كاتوزيان، حقوق خانواده، ج1، صص 239-238.

[46]- مادة يك: «هركس به موجب حكم دادگاه در امور جزايي به پرداخت جزاي نقدي محكوم گردد و آن را نپردازد و يا مالي غير از مستثنيات دين از او به دست نيايد به دستور مرجع صادر كننده حكم به ازاي هر پنجاه هزار ريال يا كسر آن يك روز بازداشت مي‌گردد». مبلغ فوق طي پيشنهاد شماره 2006/02/111 مورخ 10/6/81 وزير محترم دادگستري و موافقت مورخ 26/6/81 رياست محترم قوه قضائيه وفق تبصرة مادة يك از تاريخ

26/6/81 به يكصد هزار ريال افزايش يافت.

[47]- مادة 277: «هرگاه شاكي يا مدعي خصوصي در جرائم غير قابل گذشت بعد از قطعي شدن حكم از شكايت خود صرف نظر نمايد، محكوم عليه مي‌تواند با استناد به استرداد شكايت از دادگاه صادر كننده حكم قطعي، درخواست كند كه در ميزان مجازات تجديد نظر نمايد. در اين موارد دادگاه به درخواست محكوم عليه در وقت فوق العاده رسيدگي نموده و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون تخفيف خواهد داد».

[48]- مطابق مادة 38 ق.م.ا. هر كس براي بار اول به علت ارتكاب جرمي به مجازات حبس محكوم شده و نصف مجازات را گذرانده باشد دادگاه صادر كننده دادنامه محكوميت قطعي مي‌تواند در صورت وجود شرايطي از جمله حسن اخلاق زنداني، جبران ضرر و زيان مدعي خصوصي حكم به آزادي مشروط صادر نمايد.

[49]- مطابق آئين‌نامه كميسيون عفو و بخشودگي اين كميسيون در اجراي مواد مربوطه در قانون مجازات اسلامي به رياست معاون قضايي رئيس قوه قضائيه و مديركل امور قضايي، رئيس سازمان زندان‌ها و رئيس ادارة سجلّ احوال كيفري در مناسبت‌هاي ملي و مذهبي تشكيل شده و درخصوص درخواست‎هاي عفو ارسالي از سوي محكومين و زندانيان اتخاذ تصميم مي‌نمايند.

[50]- مرجع اعطاي عفو خصوصي وفق ماده 24 ق.م.ا.، پس از پيشنهاد رئيس قوة قضائيه، مقام رهبري است.

[51]- عميد، ص 153.

[52]- فرجاد، ص 147.

[53]- دانش، صص 223-222.

[54]- فرجاد، ص 150.

[55]- جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ص 486.

[56]- همان، ص 148.

[57]- طلاقي كه در مدت عده براي شوهر حق رجوع باشد، طلاق رجعي است.

[58]- بند ب، شروط ناظر به حق طلاق زوجه: «ضمن عقد نكاح يا عقد خارج لازم، زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد كه در موارد مشروطه زير (شروط دوازده گانه) با رجوع به دادگاه واخذ مجوز از دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه مي‌نمايد...»

[59]- هرگاه متهم يا وكيل او در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده و يا لايحه نفرستاده باشند، رأي صادره غيابي است. در كلية جرائم مربوط به حقوق الناس و نظم عمومي كه جنبة حق‌اللهي ندارند دادگاه مي‌تواند رأي غيابي صادر نمايد.

[60]- ماده 18 قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381: «... در مورد آراء قطعي جز از طريق اعاده دادرسي يا اعتراض ثالث به نحوي كه در قوانين مربوط مقرر است نمي‌توان رسيدگي مجدد نمود مگر اينكه رأي خلاف بيّن قانون يا شرع باشد كه در آن صورت به درخواست محكوم عليه (چه در امور مدني و چه در امور كيفري) يا دادستان مربوطه (در امور كيفري) ممكن است مورد تجديد نظر قرار گيرد...».

[61]- موارد اعاده دادرسي از احكام قطعي دادگاه‌ها اعم از اينكه حكم اجرا شده باشد يا خير در مادة 272 قانون آئين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در هفت بند احصاء گرديده است.

[62]- در جرائم عليه تماميت جسماني كه مرتكب در ارتكاب جرم، ارادة آگاه نسبت به انجام فعل بر مجني عليه را نداشته و نتيجة حاصله را پيش بيني نمي‌كرده و خواستار نبوده است، جرم از نوع خطائي است (بند الف، مادة 295 ق.م.ا).

[63]- در اين نوع جرم، جاني قصد فعلي را كه نوعاً سبب جنايت نمي‌شود داشته ولي قصد جنايت نسبت به مجني‌عليه را ندارد. (بند «ب» مادة 295 ق.م.ا.).

[64] - جعفري لنگرودي، ارث، ج1، ص 219.

[65] - خوئي، ج2، مسأله 1649.

[66] - امامي، ج4، ص 375.

[67] - همان.

نويسنده : ليلا سادات اسدي


نام
پست الکترونيک
پيام شما