آمار بازدید سایت
کاربران آنلاين: ۲
بازديد امروز: ۹۹
بازديد روز قبل: ۵۰۲
بازديد هفته: ۲۵۹۰
بازديد ماه: ۲۷۱۹
بازديد کل: ۶۲۷۷۶۲۳
آي پي: ۱۹۲.۱۶۸.۰.۱۸۷
مقالات حقوقي > فلسفه حقوق > ۱۳۸۷/۰۲/۲۱
۳۵۶ بازدید
 
   

عادت - از كتاب فلسفه حقوق پاكیه


تعریف – عادت عبارت است از عرف متداول دریك اجتماع كه آن اجتماع آنرا از لحاظ حقوقی الزام آور شناخته است. این همان حقوقی است كه بوسیله آداب و رسوم ایجاب گردیده است
Le Jus moribus constitutini .
سابقه تاریخی آن – اگر ما با وجود آن تفوقی كه زندگی نوین برای قانون میشناسد مطالعه خود را از عادت شروع مینمائیم از جهت قدمت عادت است. قانون از وضعیت تمدنی كه نسبتا پیش رفته است غیرقابل تجزیه است. جوامع بدوی در حالی كه در آنوقت متابعت از عادات میكردند باین امر واقف نبودند. بطور یقین مدارك نوشته مربوط بعهد عتیق در آنموقع طبیعت قانون را داشتند :
مجموعه قوانین ها مورای Le code d'Hamourabi در بابیلون Babylon كه متعلق به ۲۰۰۰ سال قبل از میلاد مسیح است قوانین موسی قوانین مانوManou در هند قدیم و قوانی كم و بیش افسانه مانند سولن Solon و دراكن Dracon در آتن از این قبیل اند. لكن اغلب احكام این آثار یا مولفات حقوقی فقط یك انشائی از عادات ماقبل میبودند.
تشكیل تدریجی آن – عادت مانند قانون بواسطه یك عمل واحدی پیدا نمیشود لكن بواسطه تكرار اعمال مشابه و آن تصوری كه نسبت بنیروی الزام آور آن دارند پدیدار میگردد. این تصور نسبت بقوه اجباری عادت بغتتا ظاهر نمیگردد : بلكه نتیجه یك كار تدریجی در ذهن ها است. بدون شك بعضی از مولفین برای احكام متوالی دادگاهها بیشتر تاثیر قطعی برای تشكیل عادت قائل میشوند تا برای عقیده عمومی (۱). در همین معنی رنارد عادت را بمنزله «سابقه میداند كه مثل گلوله برق بتدریج تشكیل شده است». محقق است كه بوسیله همین مراحل غیرمحسوس است كه یك سنتی بیك عادت حقوقی تغییر میكند، ورود عادت را بقلمرو حقوق نمیتوان احساس كرد. همچنین حدفاصل بین عرف ساده و عادت بحصر معنی غیرمحسوس است و مسئله دقیقی را كه عادت در زندگی حقوق بوجود میآورد همان مسئله اثبات آنست.
عناصر متشكله آن – حقوق قدیم فرانسه كه رژیم آن تا زمان تدوین قوانین ناپلئون (۱۸۰۴) اصولا مبتنی بر عادت میبود یك تئوری مقرر داشته بود كه لامبر آنرا «تئوری رومی – شرعی عادت
Romano-Canoniqued de la coutume مینمامید» و میتوان آنرا بدو عنصر زیر خلاصه كرد :
الف) لازمه وجود یك عادتی بدواً آن بوده كه عموم ذینفعان بطور یكنواخت آن قاعده را رعایت نموده باشند و این عمل باید نسبتا زمانی طول كشیده باشد. این همان عنصر كلی یا برون ذاتی
I'element objectif میبوده است.
ب ) در محیط هائی كه این قاعده رعایت می شود باید این نظر حكومت كند كه رعایت آن قاعده ضروری است. این همان
Iopinie necessitati میبوده است.
اثبات عادت – سابقا اثبات یك عادتی بعهده آن كسی بود كه بآن استناد میكرد. در صورت فقدان عادات مدرك اثبات این امر بوسیله كلیه طرق معمولی و بعلاوه بوسیله «I'enquete par turbe » بوده است: بدین ترتیب كه دادگاه یكعده از اشخاص برجسته محل را جمع میكرد و بآنها مشورت مینمود. همچنین ممكن بود كه بیك سری از اسناد پیشین كه عموما نوشتجات بوده و متضمن قاعده مورد بحث میبودند استناد جست. همچنین بسا اتفاق میافتاد كه رای كسب اطلاع درباره وجود یك عرفی دادگاه بمقامات اداری محل مراجعه مینمود. مجمع مشاوره در پاریس در اطاق انجمن شهر و در نوشاتل در شورای شهر تشكیل میشد.
نگارش عادات – احتیاج بتشكیل مجموعه هائی كه در آن عادت بصورت نوشته نقل شده باشد نتیجه عدم اعتمادی است كه مقتضی طبیعت عادت است. در فرانسه اولین مجموعه های «محتوی عادات» بوسیله حقوق حقوق دانان خصوصی فراهم شدند، تاریخ آنها از قرن سیزدهم شروع میشود. بعداً شارل هستم بوسیله فرمان (۱۰۴۵۴) دستور داد كه عادات مربوط باستانها را رسما انشاء نمایند. این كار مهم در نیمه دوم قرن پانزدهم و نیمه اول قرن شانزدهم انجام پذیرفت در سوئیس سنت بر این بود كه در چند ناحیه هر سال در مجامعه كشور (اجتماع افراد در روز معین در میدان عمومی Landsgemeind) یا در قلمرو كشیش در مقابل عموم عادت محلی را می خواندند.
معهذا این عادات نوشته شده حتی عادات نوشته شده رسمی هم قابل تشبیه با قوانین نمیبودند آن عادات آداب و رسوم حقیقی یكدوره معینی را منعكس میكردند. لكن هیچگاه نیروی مولده آنها از او نمیافتاد. همیشه در یك مرافعه ای طرفین دعوی مجاز بودند كه ثابت نمایند كه آن عادت پس از تدوین شدن تغییر كرده یا از بین رفته است.
متروكیت عادت – همانطور كه عادت بواسطه واقعیات روزانه زندگی عامه مردم متولد میشود همانطور هم میمیرد. هنگامیكه آن عادت دیگر بانیازهای حیاتی هم آهنگی ندارد مانند یك برگ درختی در پائیز پژمرده میگردد. عادت در اثر عدم استعمال موقوف میشود. این همان امری است كه آنرا متروكیت مینمامند.
نقش جدید عادت در حقوق خصوصی – اگر قرن نوزدهم عادت را بدرجه دوم تنزل داد تا بقانون مقام شامخی اعطاء شود باتمام اینها عادت را از بین نبرد. امروز عادت نقش مهمی را بازی میكند كه مكتب سوسئیولوژیك (مربوط باجتماع شناسی) مخصوصا آنرا در ردیف اعلائی قرار مید هد. بدین قرار تیلو Thilo عادات قابل توجهی را كه در واله علیا Haute-Valais (در سوئیس) در مورد مراتع معمول بودند تشریح نموده است. این مراتع كه در كوهستانها یادشتها ملك مشاع افراد محل هستند زیر نظر یك «كدخدا یا رئیس» اداره میشوند و وحدت حقوقی موجود در این مراتع عبارت از حق چرای یك گاوه و ماده در آن كوهستانها در تابستان است. قطعات چوبی كه در دست رئیس و سایر ذینفعان قرار میگیرد (این چوبها تقریبا نظیر همان چوب خط هائی هستند كه در قدیم در ایران بخصوص در دكان های نانوائی معمول بوده و هنوز هم در شهرهای عقب افتاده و دهات معمول اند – مترجم) بعنوان مدرك حقوقی بكار میروند : یكی از این چوبها در دست رئیس قسمت و دیگری در دست صاحب حق است، این دو قطعه چوب باید با هم جفت و منطبق باشند (۲).
قانون مدنی سوئیس برعكس قانون ناپلئون از همان ماده اول درب را روی عادت باز میكند، بدین ترتیب كه حكم میكند كه قاضی باید در صورت موجود نبودن یك قاعده قانونی قابل اعمالی طبق حقوق عادی (مبتنی برعادات) اظهار نظر كند. عموما مفسرین معتقدند كه مقصود آن عادتی است كه در سراسر كشور سوئیس معمول است یا لااقل در سایر نواحی سوئیس مصادف با تعارضی نمیشوند. این امر بمنظور حفظ وحدت حقوق مدنی فدرال است. از همین طریق مربوط بعادت است كه اصل كتمان اسرار بانكی تثبیت شده (۳) و سپس بواسطه قانون فدرال در مورد بانكها بصورت فورمولی در آمده است.
عرف های قراردادی – در یك ناحیه یا در یك حوزه تجارتی عرفهائی مقرر شده اند كه برای تكمیل و تفسیر قراردادها بكار میروند. اینگونه عرفها جانشین اراده فرضی طرفین قرارداد هستند. همانطوری كه مثلا در مورد اجاره «مستاجر موظف است مال الاجاره را در مواعد معینه قرارداد یا عرف محل پرداخت كند» (ماده ۲۶۲ قانون تعهدات سوئیس). عرفهای تجارتی كه گاهی اوقات آنها را usances (مهله ثلاثین یوماً لدفع وعده – ۳۰ روز برات یا حواله است) مینمامند در مورد مبادلات، در یكرشته ای از امور تجارتی معمول اند. در
پیشه وری و امور صنعتی عرفهای حرفه متعددی وجود دارند كه روابط بین كارفرمایان و كارگران را تحت قاعده در میآورند. این عرفها بوسیله دادگاههائی كه از شورای مشترك كارفرمایان و كارگران تشكیل میشوند در مورد اختلاف اعمال میگردند.
بعضی از مولفین اباء دارند از اینكه باین عرف های قراردادی – همانطور كه نامیده شده اند – كیفیت عادت را بدهند. مولفین مذكور در این عرفها بیشتر شروط مستتری را میبینند. تا قواعد حقوق موضوعی (برون ذاتی) را (۴). دیوان عالی فدرال سوئیس هم همین نظریه را دارد (۵). معذلك وقتی كه یك عرف وابسته بقلمرو عقود اینقدر عمیقانه پایگیر میشود كه ذینفعان آنرا الزام آور تلقی میكنند آن عرف وضع یك عادت حقیقی را بخود میگیرد (۶). معمولا عمل شرط ضمنی Clouse de style، یعنی آن شرایطی كه آنقدر در قراردادها مكرر شده اند كه النهایه بطور ضمنی آنها را جزو سند تلقی كرده اند، بهمین نحو بوده است.
عادت در حقوق عمومی – عموما اهمیت عادت در حقوق عمومی شناخته شده است (۷). حقوق اساسی انگلستان فقط بطور خیلی جزئی برنصوص قانونی استوار شده. اس اساس این حقوق را آداب و رسوم قدیمی فراهم كرده است (۸). حتی در كشورهائی كه دارائی یك حقوق اساسی مدون اند هنوز عادت در خارج این منشورها اعمال اثر میكنند. تكرار اعمال، یعنی عادات، بنحوی استقرار پیدا كرده اند كه امروز بمنزله قواعد غیرقابل تغییری تلقی شده اند. بدین ترتیب تفویض صلاحیت از طرف قوه مقننه بقوه مجریه – كه در سوئیس با اختیارات كاملی اعطاء شده مبتنی بر هیچگونه نصی از حقوق اساسی نیست. باتمام این احوال این امر بكرات و در موارد مهم یا فوری عادتا بمورد عمل گذارده شده است. بعضی از مولفین از این عادت یك تاسیس بنام حقوقی عادی تشكیل میدهند (۹).
عادت در حقوق جزاء – در عوض اعمال عادت در حقوق جزا نفی شده است. بجز در مورد قانون جزای جدید آلمان، اصلی كه برحقوق جزای مدرن حكومت میكند انحصار قانون را برقرار كرده است:
Nulla poena sine lege (۱۰). هیچ عملی جرم شناخته نمیشود و حكم بهیچ مجازاتی نمیتوان داد مگر بموجب یك قاعده قانونی. علت وجود این تئوری فقط حمایت فرد از گزند اعمال خودسرانه است. جمود حقوق جزا مانع آن میشود كه قاضی هرگونه قاعده را كه مربوط بآداب و رسوم قدیمی است و وارد در قانون نشده است استناد كند.
درست است كه گاهی اوقات از عادت یا حتی از قانون لینچ (۱۱) در ممالك متحده آمریكا گفتگو میكنند. اما معنی این قانون از لحاظ اجتماع شناسی است نه از لحاظ حقوقی. هنگامی كه یك فرد بجهت یك جنایت نسبتا نفرت آوری مقصر شناخته شده اتفاق میافتد كه آن نفرت بطوری توده مردم را بخشونت میآورد كه فرد دستگیر شده را از چنگ پلیس بیرون آورده و بضرب سنگ، مشت، لگد، غیره آنرا نابود مینمایند- این فرد عموما یك نفر سیاه پوست است. بطور تحقیق این عمل یك سنت قدیمی هست، ولی هیچ مبنای حقوقی ندارد. این رسم قدیمی نمی تواند قضات و هیئت اداری را كه باید برعكس در حفظ آئین منظمی كوشا باشند پای بند بكند.
عادت در حقوق اشخاص – یا حقوق دول – در حقوق بین الملل عمومی عادت یكی از منابع اصلی محسوب میشود. از این جهت است كه مطالعه تاریخ بستگی بسیار نزدیكی با مطالعه این دیسیپلین (نظامات) دارد. فی الواقع موضوع عبارت از بررسی دقیق تكرار مكررات در گذشته است كه شرط لازم عادت محسوب میگردد.
محاسن و معایب عادت – حسن عادت آنست كه چون مولود عمل و تجربه است سابقا مطابق با نیازهای اجتماعی شكل بخود میگیرد، چنانچه در اوضاع و احوال تحول و تكاملی حاصل آید عادت خود را با آن دمساز و هم آهنگ میكند. در آن جائی كه تدارك قانون یك مكانیسم پیچیده ای بكار میاندازد و تهیه قانون مدت زمانی طول میكشد، عادت سریعتر میتواند وضع یك آئین نامه كاملی منتهی شود. وانگهی بیشتر اوقات اتفاق میافتد كه عادت راه را برای قانون باز میكند كه بعداً تهیه قانون محدود بآن میشود كه تجارت مبتنی بر عادت تدوین گردد مقررات مربوط بعبور و مرور بهمین ترتیب تهیه شده اند. (۱۲).
در عوض عادت دارای معایب خطیری است كه قانون را بر آن ترجیح میدهند : اثبات و شناسائی عادت مشگل است، عادت امری است كه نه صراحت و نه قطعیت دارد. آن امنیتی را كه قانون برای مراجعین حقوقی تامین میكند خیلی كاملتر است.
منبع:
(1)عمل (وظيفه) حقوق مدني تطبيقي تاليف ادوارد لامبر چاپ پاريس توسط ژياردوبرير Giard et Briere. سال 1903، ص 111 ببعد، بورخات Einfuhrung, Brikhardt ص. 206.
بعقيده پلانيل Planiol عمل دادگاهها حتي انحصاري است (رساله علمي مقدماتي حقوق مدني چاپ پاريس توسط كتابخانه عمومي حقوق و رويه قضائي، چاپ دهم، سال 1925، شماره 11، زيرنويس)
(2) براي توضيح بيشتري برساله دكتراي اينجانب (مترجم) ص 199 ببعد و بكتاب لاولي در مورد مالكيت Laveleye: De la propriete مراجعه بشود.
(3) Rev. Sse. Jurisf جلد 25 ص 58 ببعد.
(4) كتمان اسرار شغل بانكداري تاليف ژرژكاپيتان چاپ ژنو در سال 1936 باشرح دو راي از ديوان عالي فدرال TF كه منتشر نشده است، ص 191 و 194.
(5) متد تفسير و منابع تاليف ژني چاپ پاريس توسط كتابخانه عمومي حقوق و رويه قضائي، چاپ دوم، جلد دوم، ص 418 ببعد.
(6) راي ديوان عالي فدرال، 53 جلد دوم، ص 310.
(7) همين است عقيده آندره پاش Ander Pache كه رساله دكتراي آن درباره عادت و عرف ها در حقوق خصوصي مثبته، چاپ لوزان سال 1938، پس از يك بررسي شايسته اي براي رل خلاقه عادت حتي در موردي كه آن عادت مخالف قانون است راه حل مساعدي مي شناسد.
(8) رجوع بمثال يكم ضميمه اين فصل بشود.
(9) مثالهائي در بررسي هاي آرمين جون Arminjon تحت عنوان : موقعيت حقوق اساسي در قانونگذاري انگلستان مجموعه كارهاي دانشكده حقوق دانشگاه ژنو چاپ سال 1938 يافت مي شود.
(10) Giacometti, Festgabe fur Fleiner, Tubingen Mohr 1927, p340
(11) ماده اول قانون جزاي سوئيس
(12) يك قسم آئين دادرسي سريعي است كه پس از قرن 17 در ممالك متحده معمول بوده و بموجب اين قانون عامه مردم جاني را در حال جرم مشهود گرفته و قاضي بدون محاكمه بلادرنگ آنرا محكوم بمرگ مينمايد (مترجم).


نام
پست الکترونيک
پيام شما