آمار بازدید سایت
کاربران آنلاين: ۱
بازديد امروز: ۱۵
بازديد روز قبل: ۲۲
بازديد هفته: ۱۲۸
بازديد ماه: ۵۱۴
بازديد کل: ۶۲۸۶۵۵۲
آي پي: ۱۹۲.۱۶۸.۰.۱۸۶
مقالات حقوقي > حقوق مدني > ۱۳۸۷/۰۲/۲۱
۲۴۷ بازدید
 
   

صلح و جعاله


قانون عملیات بانكى بدون ربا كه از سال ۱۳۶۳ شمسى به اجرادرآمد، تاكنون با مشكلاتى مواجه بوده است.مشكلات در طول این سال ها به وسیله‏اهل فن‏در مقاله هاى متعددى بررسى شده است كه در یك نگاه كلى مجموع آنها را مى‏توان به سه دسته تقسیم كرد: ۱. مشكلات ناشى از قانون عملیات بانكى بدون ربا، ۲. مشكلات ناشى از آیین نامه هاى اجرایى، ۳. مشكلات ناشى از كیفیت اجراى قانون وآیین نامه هاى اجرایى، در این مقاله، مشكلات ناشى از قانون عملیات بانكى بدون ربا (مرحله اعطاى تسهیلات وتخصیص منابع) بررسى خواهد شد، سپس براى رفع آنها راه حلى‏مطابق بافتاواى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ایران پیشنهاد مى‏گردد. اعطاى تسهیلات بانكى به متقاضیان درقانون عملیات بانكى بدون ربا ازطریق ده عقد شرعى صورت مى‏گیرد كه عبارتند از : قرض الحسنه، مشاركت مدنى، مشاركت حقوقى، مضاربه، مساقات، مزارعه، فروش اقساط‏ى( درمواردى مثل مسكن، سرمایه هاى ثابت مانند ماشین آلات وتاسیسات، سرمایه در گردش، مثل مواد اولیه و ابزاركار)، اجاره به شرط تملیك، سلف و جعاله. هم چنین بانك ها مى‏توانند درامور و یا طرح‏هاى تولیدى و عمرانى به طور مستقیم سرمایه گذارى كنند.

مشكلات اعطاى تسهیلات بانكى‏
الف ) تعدد عقود تعدد عقود
از این جهت كه راه هاى متنوعى را براى اعطاى تسهیلات، پیش روى بانك ها قرار مى‏دهد، یك‏مزیت است، ولى از جهت دیگر مشكل آفرین است، زیرا ((به دلیل تعددانواع تسهیلات، به ناچار مقررات متعددى نیز وضع‏شده است. درواقع‏براى هریك‏از انواع‏تسهیلات اعتبارى ضوابط‏ى درمورد چگونگى بررسى نحوه اعطا، شرایط تسهیلات اعتبارى نظیر مدت، مبلغ، سود و... تدوین شده است كه مجموعه‏آنها، مقررات مربوط به‏آن نوع‏از تسهیلات اعتبارى را تشكیل مى‏دهد. در نتیجه مجموعه ضوابط و مقررات ناظر به چهارده نوع تسهیلات اعتبارى، زیادتى وپیچیدگى خاصى به مقررات مى‏دهدكه اجراى آنها را با مشكلات مواجه مى‏سازد، درحالى كه اگر یكى از انواع تسهیلات اعتبارى مى‏توانست كاربردوسیع‏داشته باشد، نیازى به استفاده از سایرانواع‏تسهیلات اعتبارى و مقررات و ضوابط آنهانبود.)) زیادتى و پیچیدگى مقررات بانكى آثار زیر رابه همراه دارد:

۱. از سرعت عملكرد بانك ها مى‏كاهد،

۲.هزینه ءعملكرد بانك ها را افزایش مى‏دهد،

۳. آموزش كارمندان بانك را مشكل مى‏كند،

۴. تفهیم قانون عملیات بانكى و مقررات مربوط به آن را به متقاضیان تسهیلات مشكل مى‏نماید. بدیهى است اگر بتوانیم یك یا دو عقد را بیابیم كه درهمه بخش هاى تولیدى،بازرگانى و خدمات داراى كاربرد وسیعى باشد، از این مشكلات رهایى‏مى‏یابیم. ما در ادامه این مقاله اثبات خواهیم كرد كه‏عقد صلح جعاله داراى چنین كاربردوسیعى هستند و مى‏توان عملیات بانكى را براساس این دو عقد انجام‏داد.

ب) محدودیت هاى عقود.
این مشكل تا حدودى به مشكل اول مربوط است، زیرا علت اصلى پیدایش تعدد عقود و انواع تسهیلات اعطایى، محدودیت ها و نارسایى در كاربرد وسیع آنهابوده است. هرعقدى داراى موارد یا شرایط خاصى است كه اگر رعایت نشود، نامشروع و بى استفاده خواهد بود.درادامه به پاره اى از محدودیت هاى هر عقداشاره مى‏شود:

۱- قرض الحسنه
‏این عقد از نظر مورد، عام است و در بخش هاى تولیدى، خدماتى و بازرگانى و هم چنین براى رفع‏احتیاجات اشخاص كاربرد، دارد ولى بانك‏نمى تواند كلیه تسهیلات‏خود را براساس این عقد دراختیار متقاضیان قرار دهد، زیرا شرط زیادى درقرض، ربا و حرام است و بانك اگر بخواهد تنهااز این‏عقد دراعطاى تسهیلات استفاده كند،نمى تواند هیچ گونه سودى به سپرده گذاران اعطا كند و این ممكن نیست، زیرا بخشى از سپرده هاى بانك، سپرده هاى‏سرمایه گذارى مدت داراست كه صاحبان آن به‏انگیزه دریافت سود در بانك ها سپرده گذارى كرده اند. بانك ها نیز براى تامین مخارج خود ناچارند سرمایه هاى خود رادرجایى به كاربرند كه درآمد زا باشد.

۲و ۳- مشاركت مدنى و حقوقى
این دو عقد نیز از نظر مورد، عامند و درهمه بخش ها كاربرد دارند، ولى درعین‏حال محدودیت هم دارند. درماده هفت قانون‏عملیات بانكى بدون ربا آمده است : بانك ها مى‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش فعالیت بخش‏هاى مختلف‏تولیدى و بازرگانى و خدماتى، قسمتى از سرمایه یا منابع‏مورد نیاز این‏بخش هارا به‏صورت مشاركت‏تامین نمایند. مفهوم این ماده این است كه قسمت دیگرى از سرمایه منابع مورد نیاز باید به وسیله متقاضى تسهیلات تامین شود و اصولا اگر چنین نشود، مشاركت تحقق‏نخواهدیافت. بنا بر این، عقد مشاركت مدنى و حقوقى تنها درمواردى كاربرد دارد كه متقاضى بتواند بخشى از سرمایه را خود تامین كند، اما متقاضیانى كه هیچ‏گونه‏سرمایه‏اى ندارند و تنها از نیروى كار و تخصص و مدیریت برخوردارند، نمى توانند ازاین طریق تسهیلات دریافت كنند.

اشكال: درمشاركت لازم نیست طرف شریك بانك سرمایه‏زیادى داشته باشد، بلكه اگر سرمایه‏مختصرى هم داشت، كفایت مى‏كند و شراكت محقق‏مى‏شود. بنا بر این نیروى كارمى‏تواند سرمایه ناچیزى مثلاهزار تومان بگذارد و مشاركت كند. جواب: دراین صورت سود چگونه تقسیم مى‏شود؟ اگر سود به نسبت سرمایه‏باشد، نیروى‏كار نمى تواند با سهم سودى كه‏از فعالیت تولیدى به دست مى‏آورد،سهم بانك رابخرد و اگر سود به نسبت سرمایه طرفین تقسیم نشود، بانك متضرر مى‏شود.

۴- مضاربه
این عقد تنها درامور بازرگانى و تجارى كاربرد دارد و در بخش هاى تولیدى صنعتى و كشاورزى و خدماتى، قابل استفاده نیست. به علاوه عقد شركت و مضاربه‏جزء عقود جایز هستند و دوطرف عقد مى‏توانند هرزمان كه خواستند آن را فسخ كنند، مگر این كه در عقد لازم دیگرى، شرط‏عدم فسخ شود كه‏این خود موجب پیچیدگى قانون و عملیات بانكى مى‏شود.

۵و۶- مساقات و مزارعه
این دو عقد به جز در بخش كشاورزى درسایر بخش ها قابل استفاده نیستند. به‏علاوه اگر بانك بخواهد از این عقود استفاده كند، طبیعتا عامل نخواهد بود، بلكه به عنوان مالك زمین یا درخت یا بذر از این دوعقد استفاده خواهد كرد و چون بانك این امور را در اختیار ندارد و تملك آنها نیز براى‏بانك با مشكلاتى روبه رو است، درعمل بانك ها تاكنون هیچ گاه ازاین دو عقد براى اعطاى تسهیلات استفاده نكرده اند.

۷ و۸- فروش اقساطى و اجاره به شرط تملیك
این دو عقد تنها در بخش تولیدى و خدمات كاربرد دارند و دربخش بازرگانى قابل‏استفاده نیستند.علاوه برآن،دراین دو بخش نیز تنها براى تهیه اموال منقول و غیر منقول واحدهاى تولیدى و خدماتى مورد استفاده قرار مى‏گیرند و متقاضى نمى‏تواند تسهیلات لازم براى‏تامین سایر هزینه هاى واحد خود را از طریق این دو عقد دریافت كند.

۹. سلف
‏این عقد تنها براى پیش خرید كالاهاى تولیدى كاربرد دارد ودر موارد دیگر قابل استفاده نیست.

۱۰. جعاله
‏درماده شانزده قانون عملیات بانكى آمده است : بانك ها مى‏توانند به منظور ایجاد تسهیلات لازم براى گسترش امور تولیدى، بازرگانى و خدماتى مبادرت به جعاله نمایند. بنابر این ماده، جعاله درهمه بخش هاى اقتصادى كاربرد دارد. به علاوه‏درماده‏۱۶۷ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانكى بدون ربا تصریح شده است‏كه بانك ها مى‏توانند به عنوان عامل یا عند الاقتضا به عنوان جاعل مبادرت به جعاله‏نمایند و براساس مذهب فقهاى امامیه و هم چنین براساس ماده ‏۵۶۴ و ۵۶۳ قانون مدنى جهالت درعمل مورد جعاله تاجایى كه‏موجب عدم امكان تحصیل آن نشود،صحیح است و هم چنین جعل مى‏تواند مقدار معین یا سهمى‏از سود فعالیت و عمل مورد جعاله‏باشد. همان گونه كه ملاحظه‏مى شود، جعاله داراى كاربرد وسیعى است واز نظر شرایط از سایر عقود سهل‏تر است. مى‏توان براى نمونه مفاد مضاربه‏را با جعاله انشا كرد، كه‏دراین صورت فایده مضاربه را دارد ولى شرایط مضاربه را ندارد.

حضرت امام دراین مورد مى‏فرماید: جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود، مثل این كه بگوید: اگر با این مال تجارت كردى و سودى حاصل شد،نصف یا ثلث آن، مال تو باشد. دراین صورت جعاله‏اى است كه فایده مضاربه را دارد وشرایط مضاربه را ندارد. لذا لازم نیست كه راس المال(سرمایه) پول باشد، بلكه جایز است‏كالا،دین یا منفعت، سرمایه اولیه قرار گیرد. از آن جاكه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا صحیح است ، مى‏توان آن چه راكه حضرت امام درتجارت فرموده اند، به بخش كشاورزى وصنعت و خدمات نیز تعمیم داد و درهمه این بخش ها بانك مى‏تواند به‏عنوان جاعل، به جعاله اقدام كند وعامل را در سهمى از سود شریك نماید. متاسفانه بانك ها تاكنون موفق نشده اند از قابلیت ها و كاربرد وسیع این عقد به طور كامل استفاده كنند و جعاله درعمل كاربرد محدودى دربانك ها دارد و چون‏بنا نیست دراین مقاله از مشكلات ناشى از كیفیت اجراى قانون بانك دارى، سخن به‏میان آوریم، به این بحث نمى پردازیم، ولى به طور كلى این مطلب مهم‏راتذكر مى‏دهیم كه جعاله از نظر قانونى و شرعى داراى كاربرد وسیع قابلیت زیاد و شرایطسهل مى‏باشد و این عمل بانك هاست كه جعاله را محدود كرده‏است، نه قانون و شرع.

با این همه جعاله نیز محدودیتى شبیه محدویت عقد شركت دارد، زیرا اگر بانك به‏عنوان عامل، اقدام به جعاله كند،متقاضیان آن تنها كسانى هستند كه‏سرمایه‏اى دراختیار دارند، ولى قدرت استفاده از آن را ندارند و اگر به عنوان جاعل اقدام‏كند، متقاضیان آن كسانى هستند كه‏براى شروع‏به فعالیت اقتصادى نیازبه سرمایه‏دارند، ولى هیچ سرمایه‏اى دراختیار ندارند. در هردو صورت جعاله نمى تواندپاسخ گوى نیاز كسانى باشد كه سرمایه ناكافى‏براى فعالیت اقتصادى‏خود دارند و براى تتمیم سرمایه مورد نیاز خود متقاضى تسهیلات بانك مى‏باشند. این خلا را عقد شركت مى‏تواند پركند. لذا ما در یكى از دو طرحى كه در پایان این مقاله پیشنهاد خواهیم كرد، بیان مى‏كنیم كه‏عقد شركت و جعاله مى‏توانندهمه‏تسهیلات بانك ها را درتمامى بخش هاى اقتصادى به‏متقاضیان متفاوت این تسهیلات، تخصیص دهند و عملیات بانكى در بخش اعطاى تسهیلات مى تواند براساس این دو عقد انجام پذیرد.

ج) مشكل عقود غیر مشاركتى
‏عقود ده گانه اى كه اعطاى تسهیلات بانكى از طریق آنها صورت مى‏گیرد غیر ازقرض الحسنه را مى توان براساس مقدار و نوع درآمد قابل حصول، به دو دسته تقسیم كرد: ۱. عقود مشاركتى: ‏دراین نوع‏از عقود، بانك‏كل یابخشى از سرمایه مورد نیاز یك فعالیت اقتصادى( تولیدى،تجارى وخدماتى) را تامین مى‏كند و درنهایت مطابق‏قراردادى كه‏با صاحب كاراقتصادى منعقد كرده است،سودفعالیت اقتصادى مورد نظر راتقسیم مى‏كند و سهم هریك از طرفین قبل از اتمام فعالیت اقتصادى معلوم‏نیست. اى‏عقود عبارتند از: مشاركت‏مدنى، مشاركت حقوقى،مضاربه، مزارعه مساقات. البته عقد جعاله نیز این قابلیت را دارد كه جزء عقود مشاركتى باشد. بانك هامى‏توانند درهمه بخش هاى اقتصادى كل سرمایه مورد نیاز یك فعالیت اقتصادى‏رابه عنوان جاعل براساس‏عقد جعاله تامین كنند و سود فعالیت مزبوررا بر حسب توافق‏تقسیم نمایند، ولى همان گونه كه گذشت درحال حاضربانك ها به گونه‏اى‏از این عقد استفاده مى‏كنندكه داخل د سته بعدى مى‏شود.

۲. عقود غیر مشاركتى:
‏دراین نوع‏از عقود، بانك اموال منقول و غیر منقول مورد نیاز یك فعالیت اقتصادى دربخش تولیدى و خدمات را فراهم مى‏كند و یا از طریق‏پیش خرید كالاهاى تولیدى‏اقدام به تامین كل یابخشى از سرمایه هاى لازم براى تولید كالاهاى مزبور مى‏نماید و یا به‏عنوان عامل،انجام آن فعالیت را به عهده‏مى‏گیرد ولى تمام‏سودحاصل از عملیات، متعلق به خودبانك‏مى باشد و شراكت در سود رخ نمى دهد. این عقود عبارتند از : فروش اقساط‏ى،اجاره به شرط تملیك،سلف و جعاله، به گونه‏اى‏كه درحال حاضر اجرا مى‏شود.

این عقود، خود دو قسم مى‏شوند:

الف) عقود با بازده ثابت :
دراین عقود، سود بانك بعد از انعقاد قرارداد، معلوم و معین است. این عقود عبارتند از: فروش اقساط‏ى و اجاره به شرط تملیك. درفروش اقساط‏ى بانك، مواد اولیه و لوازم یدكى یا ماشین آلات و یا واحد مسكونى‏را خریده و یا احداث مى‏كند. قیمت خرید و هم چنین هزینه احداث‏مشخص است. بانك پس از اضافه كردن سود خود به قیمت خرید یا هزینه تمام شده، آن را به صورت‏اقساط‏ى به فروش مى‏رساند. بنا بر این قیمت نسیه چنین‏محاسبه مى‏شود:

سود بانك هزینه تمام شده یا قیمت نقد = قیمت نسیه

اگر قیمت نسیه به وسیله بازار معین مى شد، دراین صورت سود بانك از قبل معین نبود و به صورت زیر محاسبه مى‏شد:

قیمت نقد - قیمت نسیه= سود بانك‏

البته اگر بین خرید نقد و فروش نسیه چندان فاصله زمانى نباشد، سود بانك نیز از قبل مشخص و معلوم است. دراجاره به شرط تملیك نیز مال الاجاره با در نظر گرفتن قیمت تمام شده، مدت اجاره به شرط تملیك و سود مناسب براى بانك تعیین‏مى‏گردد.

ب)عقود با بازدهى غیر
ثابت: دراین عقود سود بانك در زمان انعقاد قرارداد معین نیست، بلكه پس از اتمام قرارداد معین مى‏شود. این‏عقود عبارتند از : معاملات سلف‏و جعاله، براساس آیین نامه ها و قراردادها. (درمعاملات سلف (پیش خرید محصولات تولیدى به قیمت معین، سود بانك چنین محاسبه مى‏شود:

سلف - قیمت ‏قیمت خرید سلف - قیمت كالا درزمان تحویل آن = سود بانك

چون قیمت كالا درزمان تحویل آن معلوم نیست، لذا سود بانك از قبل معین نمى‏باشد. اگرچه درماده ۴۴ آیین نامه هاى عملیات بانكى آمده است ((قیمت پیش خرید محصولات‏تولیدى توسط بانك ها با توجه به عوامل موثر درتعیین قیمت از جمله‏پیش بینى‏قیمت فروش آنها درسر رسید تحویل و همچنین سود بانك، تعیین خواهد شد)) ولى چون پیش بینى قیمت فروش لزوما با قیمت كالا درزمان تحویل‏آن برابر نیست و ممكن است بیشتر یا كمتر از آن باشد، لذا سود بانك از قبل معین نیست.

البته اكنون درعمل‏ممكن است قیمت فروش هنگام خرید سلف‏براساس سود معین تعیین شود، مثلا مى‏گوید: كالا را در زمان فروش دوهزار تومان به تو خواهم فروخت و ۴۵% قیمت خرید هم سودمى‏خواهم، بنا بر این ۱۶۰۰ تومان از تو مى‏خرم. دراین صورت، درعمل این عقد نیز از نوع عقود با بازده ثابت مى‏شود. همان گونه كه گذشت جعاله مى‏تواند جزء عقود مشاركتى باشد، ولى درحال حاضر بانك ها از آن به عنوان غیر مشاركتى استفاده مى‏كنند و به علاوه به عنوان‏عامل دراین‏عقد وارد مى‏شوند. درماده هشت دستور اجرایى جعاله آمده است: جعل دریافتى توسط بانك ها باید علاوه بر پوشش هزینه هاى انجام شده مربوطه، حاوى سود معین براى بانك باشد. بنا بر این جعل دریافتى چنین محاسبه مى‏شود:

هزینه هاى انجام شده سود معین = جعل دریافتى

چون این هزینه ها در زمان انعقاد قرارداد معین نیست، قاعدتا باید سود بانك ها نیز دراین زمان معلوم نباشد، ولى درعمل بانك ها طورى عمل مى‏ كنند كه جعاله‏تبدیل به عقد غیر مشاركتى با بازده ثابت مى‏شود، زیرا عمل مورد جعاله را بانك ها انجام نمى دهند، بلكه ازطریق جعاله ثانویه به پیمان كار مى‏سپارند و لذاسود بانك ها در عمل چنین محاسبه مى‏شود:

جعل دریافتى -
جعل پرداختى به پیمانكار = سود بانك ها

بانك ها جعل پرداختى به پیمان كار و جعلى را كه از متقاضى دریافت مى‏كنند، به‏گونه‏اى تنظیم‏مى‏نمایند كه سود مورد نظرشان تامین شود. وجود عقود غیر مشاركتى مشكلاتى را به وجود مى‏آورد كه درادامه به بررسى مهم ترین آنها مى‏پردازیم:

۱. قابلیت تبدیل این عقود درعمل به عقودى كه داراى ماهیت ربوى هستند. این عقود طبق قانون عملیات بانك دارى بدون ربا و آیین نامه هاى اجرایى آن،ماهیت ربوى ندارند، زیرا ماهیت ربا درجایى تحقق مى‏یابد كه دو خصوصیت وجود داشته باشد: اولا، بانك در همان فعالیتى كه تسهیلات را پرداخت مى‏كند،با بخش واقعى اقتصاددرگیر نشود و تغییرات دراین بخش اثرى درسود و زیان بانك نداشته‏باشد. ثانیا، سود ثابتى دریافت دارد. درعقود غیر مشاركتى با بازده غیر ثابت و نیز درعقود مشاركتى علاوه بر این كه‏بانك با بخش واقعى اقتصاد درگیر مى‏شود، سود آن نیز ثابت نیست.

این مطلب‏درعقودمشاركتى واضح است و درعقود با بازده غیر ثابت نیز چنین است، زیرادرمعاملات سلف، بانك از زمان انعقاد قرارداد، مالك كالاى خریدارى شده درذمه متقاضى تسهیلات مى‏شود و وقتى در سررسید معین كالا به او تحویل داده مى‏شود، بانك مالك‏آن است ودراین فاصله(از هنگام انعقاد قرارداد تاوقت‏سررسید) دراقتصاد اتفاقات زیادى ممكن است رخ دهد، از جمله قیمت ها ممكن است افزایش یا كاهش یابد. بانك به‏عنوان مالك كالا از این تغییرات سودخواهد برد یا متضرر خواهد شد. بنابر این‏تغییرات قیمت در بخش واقعى اقتصاد درسود آن موثر است.

درجعاله نیز اگر بانك خودش عامل باشد، كه در گیر شدن آن با بخش واقعى اقتصاد پر واضح است و اگر آن را به جعاله ثانوى به پیمان كار محول نماید، درصورتى‏كه جعل پرداختى و جعل دریافتى به وسیله بازار تعیین شود نه بانك‏ دراین صورت نیز سود آن از قبل معین نیست و تغییرات بازار كار در سود موثراست. درعقود بابازده ثابت نیز ماهیت عقد، ربوى نیست، زیرا اگرچه سود بانك ثابت است‏ولى به نحوى با بخش واقعى اقتصاد درگیر مى‏شود. درفروش اقساط‏ى‏مسكن كه بانك‏خودش مورد معامله اقساط‏ى را احداث مى‏كند، مساله واضح است و درسایر موارد نیز اگر بانك به صورت واقعى عمل كند نه صورى‏ به این‏معنا كه خود اقدام به خریدمورد معامله اقساط‏ى نماید، همچون بقیه افرادى كه در بازار به خرید نقد و فروش اقساط‏ى مى‏پردازند، با بخش واقعى درگیرمى‏شود.

دراجاره به شرط تملیك نیز از زمان انعقاد عقد اجاره تازمانى كه مورد اجاره به مستاجر تملیك مى‏شود، مورد اجاره درمالكیت بانك قرار دارد و مستاجر امین‏محسوب‏مى‏شود، مثلا اگر مورد اجاره بدون افراط و تفریط مستاجر تلف شود، بانك متضرر شده است. بنا بر این اگر در تسهیلات بانكى واقعا به عقود مذكور عمل شود، قانونا ماهیت ربوى ندارند، ولى این قابلیت را دارند كه با مختصرى چرخش درعمل به عقودى‏تبدیل‏شوند، كه اگرچه ظاهرا ربوى نیستند، ولى داراى ماهیت و عملكرد ربوى شوند یعنى بانك مى‏تواند به گونه‏اى عمل كند كه از طریق این عقود بدون این كه‏با بخش‏واقعى اقتصاد درگیر شود و از تغییرات آن متاثر گردد، به سود ثابتى دست یابد.

براى مثال در جعاله ثانوى اگر بانك، جاعل باشد و متقاضىكه در جعاله اولى،جاعل بود، در جعاله دوم عامل شود و بانك با توجه به سود مورد نظر خودجعل دریافتى و پرداختى را تعیین كند، این همان رباست كه در لباس جعاله ظاهر شده‏است. یا در فروش اقساطى اگر بانك به خود متقاضى و كالت دهد كه مورد معامله را بخرد و فاكتور آن را نزد بانك آورد و سپس بانك بلافاصله با محاسبه سود خودآن رابه متقاضى به اقساط بفروشد،چنین معامله‏اى ماهیت ربوى دارد.

گرچه ابتدا به نظر مى‏رسد این مشكل قانون و آیین نامه ها نیست، بلكه مشكل از كیفیت عملكرد بانك ها به وجود مى‏آید، ولى چنین نیست. مشكل صورى‏شدن عقود غیر مشاركتى به نوعى ناشى از قانون عملیات بانكى و آیین نامه هاى اجرایى آن است، زیرا خلا قانون است كه به‏بانك ها اجازه چنین عملكردى را مى‏دهد. قابل ذكر است كه درعقود مشاركتى تغییر ماهیت درعمل مشهود است. مدیر عامل یكى از بانك هاى مهم كشور در بیان نحوه عملكرد عقد مشاركت مدنى‏مى‏گوید: درمشاركت مدنى بانك ها عموما ملاحظه قانونى مربوط به پیش بینى سود را ندیده‏مى‏گیرند و از همان ابتدا نرخ هاى مربوط به پیش بینى حداقل سود را بدون‏توجه به‏واقعیت و میزان سود محقق تعیین و محاسبه و از مشترى مطالبه مى‏كنند. و درمورد مضاربه مى‏گوید: درعمل بانك ها بدون توجه به نتایج واقعى معامله(مضاربه) حداقل سود پیش بینى‏شده را مطالبه مى‏كنند. با این همه مشكل صورى شدن عقود مشاركتى با مشكل صورى شدن عقود غیر مشاركتى فرق دارد. در عقود مشاركتى، بانك ها با در نظر نگرفتن ملاحظات‏قانونى درمورد پیش بینى سود، درحقیقت از قانون تخلف مى‏كنند، ولى در عقود غیر مشاركتى تخلف ازقانون رخ نمى دهد، بلكه خود قانون به گونه‏اى است كه‏به آنها اجازه چنین عملكردى را مى‏دهد.

۲.مشكلات تمدید مدت دركلیه عقود بانكى اگر متقاضى به دلایل غیر موجه به تعهدات خود عمل نكند، بانك از مسیرهاى قانونى با اوبرخورد خواهد كرد و از این جهت هیچ فرقى بین‏عقود بانكى نیست، حتى در بانك دارى ربوى نیز اگر وام گیرنده به دلایل غیر موجه بخواهد از پرداخت ‏اقساط یا بهره آنها استنكاف كند، بانك همین مسیر را خواهد پیمود.

اما اگر عدم انجام تعهدات به دلایل موجه باشد و متقاضى براى وفا به تعهدات خود مطالبه تمدید مدت قرارداد را بكند، مساله فرق مى‏كند. در بانك دارى‏ربوى تمدیدمدت قرض با گرفتن بهره بیشتر مشكلى را ایجاد نمى كند، ولى در بانك دارى غیر ربوى، عقود از این نظر متفاوتند: درعقد سلف و فروش اقساط‏ى و اجاره‏به شرط تملیك و جعاله درجایى كه بانك عامل است، تمدید مدت با مشكل عمده مواجه است، زیرا دراین دو عقدپس از انعقاد قراردادرابطه‏ء بانك و متقاضى، رابطه دائن و مدیون است. اگر بانك با تقاضاى تمدید مدت موافقت نكند، متقاضى با مشكل روبه رو مى‏شود واگر باتمدید مدت بدون گرفتن‏وجه‏اضافى موافقت كند،بانك متضرر مى‏شود، زیرا دارایى خود و سپرده گذاران را تا مدتى عقیم مى‏كند و اگر بخواهد درمقابل تمدیدمدت، وجه زایدى را دریافت كند، ربا حرام است. این مشكل بانك را ناگزیر مى‏كند براى تاخیر در پرداخت، جریمه‏اى وضع‏كند، ولى اخذ جریمه تاخیر به‏فتواى حضرت امام خمینى(ره) ربا و حرام است.

دراجاره به شرط تملیك نیز وقتى مستاجر نتوانست مال الاجاره را در اقساط معین‏شده‏بپردازد، رابطه‏ء موجر و مستاجر تبدیل به رابطه‏ء دائن و مدیون مى‏شود و همان مشكل تمدید مدت را دارد. درجعاله اگر بانك جاعل باشد، تاوقتى كه عامل،عمل مورد جعاله را انجام ندهد، بانك موظف نیست جعل را بپردازد، ولى اگر بانك عامل باشد و پس از انجام‏عمل،متقاضى نتواند جعل مقرر را بپردازد،رابطه‏ء بانك و متقاضى، رابطه ءدائن و مدیون مى‏شود و تمدید مدت دین بازیادى رباست، ولى این مساله در عقودمشاركتى تصوردارد و مشكل آفرین نیست.

براى مثال درعقد مشاركت وقتى بانك با صاحب كاراقتصادى،درسرمایه گذارى كارخانه‏اى شریك مى‏شود و مقررمى‏گردد كه شریك به تدریج‏سهم بانك را بخرد و بعد به دلایل موجه از خریدن عاجز مى‏شود و تقاضاى تمدید مدت قرارداد را مى‏كند، بانك مى‏تواند با این‏تقاضا موافقت كند، بدون این كه متضررگردد، زیرا تا هر زمان كه شركت ادامه داشته باشد، بانك سود حاصل از فعالیت را نسبت به سرمایه اش برداشت مى‏كندو تا هرزمان كه بخواهند قرارداد را مى‏توانندتمدید كنند. درعقد مضاربه نیز چنین است. اگر متقاضى درا نتهاى دوره قرارداد به دلایل موجه نتواند اصل سرمایه بانك را مسترد نماید و تقاضاى تمدید مدت كند،موافقت بانك با این تقاضا نه مشكل شرعى و قانونى دارد و نه متضرر شدن بانك را درپى دارد. درمزارعه و مساقات نیز همین گونه است. بنابر این درعقود مشاركتى مشكل تمدیدمدت به هیچ وجه وجود ندارد، درحالى كه‏بانك درعقود غیر مشاركتى‏آمانند سلف وفروش اقساط‏ى اجاره به شرط تملیك و جعاله‏ با این مشكل مواجه‏است.

۳. مشكل تورم ((۳۳۰))در اوضاع تورمى،اعطاى تسهیلات از طریق عقود غیر مشاركتى براى بانك داراى خطربالایى است، زیرا در این عقود سود یازیان حاصل از فعالیت اقتصادى بین بانك و متقاضى تقسیم نمى‏شود، بلكه سود تماما به بانك تعلق دارد و زیان را نیز تمامابانك متحمل مى‏شود. درعقودى چون فروش اقساط‏ى و اجاره به شرط تملیك و سلف، بانك قیمت فروش اقساط‏ى و مال الاجاره و قیمت كالا درزمان تحویل را با پیش بینى تورم‏درزمان پایان قرارداد تعیین مى‏كند و تورم پیش بینى شده لزوما با تورم تحقق یافته درپایان‏مدت قرارداد، برابر نیست و ممكن است كمتر یا بیشتر باشد. اگر تورم پیش بینى شده بیشتر از تورم تحقق یافته باشد، درمعاملات سلف به ضرر بانك است.

اجاره به شرط تملیك و فروش اقساط‏ى به سود بانك خواهد بود و اگر تورم پیش بینى شده كمتر از تورم تحقق یافته باشد، مساله بر عكس است. وجود چنین خطرى موجب مى‏شود كه بانك براى به حداقل رساندن آن، از این عقود درتسهیلات كوتاه مدت استفاده كند و درنتیجه این عقود عملا كارایى‏خود را دراعطاى تسهیلات بلند مدت از دست مى‏دهند. به علاوه پیش بینى نرخ تورم براى مثلا پنج سال بعد یا سه سال بعد امرى غیر ممكن است. درعقود مشاركتى این مشكل وجود ندارد زیرا سود یا زیان حاصل از عملیات،بین بانك و متقاضى تقسیم مى‏شود. این امر خطر اعطاى تسهیلات از طریق این‏عقود را كاهش‏مى‏دهد و در نتیجه این عقود كاربرد خود را در تسهیلات بلند مدت نیز حفظ مى‏كنند. البته این درصورتى است كه واقعى عمل شود، نه صورى.

خلا موجود در عقود مشاركتى درقانون بانك دارى بدون ربا
با بررسى عقود مشاركتى در مى‏یابیم كه این عقود به غیر از عقد شركت تنها درتجارت و كشاورزى‏كاربرد دارند، ولى در بخش صنعت و خدمات ظاهرا عقدى درقانون عملیات بانكى بدون ربا وجود ندارد كه بانك به عنوان صاحب سرمایه نقدى بتواندبه‏وسیله آن تمام سرمایه لازم براى یك فعالیت صنعتى و خدماتى را تامین كند و سود حاصل نیز بین آن و عامل تقسیم شود.به عبارت دیگر متقاضیان تسهیلات‏بانكى‏دودسته اند:

۱. كسانى كه سرمایه ناكافى براى انجام فعالیت خود دارند و نیاز به شریك دارند.

۲. كسانى كه از نیرو وتخصص لازم براى انجام فعالیت اقتصادى برخوردارند ولى هیچ سرمایه‏اى دراختیار نداشته و از بانك تقاضاى تامین تمام سرمایه لازم رادارند. بانك مى‏تواند به وسیله عقد شركت،تقاضاى گروه اول را درهمه بخش هاى تولیدى،تجارى و خدماتى پاسخ گو باشد، به نحوى كه سود بین بانك ومتقاضى تقسیم شود. ولى تقاضاى گروه دوم را از طریق مشاركت درسود تنها دربخش تجارت و كشاورزى‏مى‏تواند پاسخ گو باشدو در بخش صنعت و خدمات، عقدى كه موجب‏مشاركت بانك بامتقاضى در سود شود، وجود ندارد.

شاید همین خلا موجب شده است كه‏تدوین كنندگان قانون بانك دارى بدون ربا متوسل به عقود غیر مشاركتى شوند. به نظر مى‏رسد اگر بتوان خلا مزبور را پر كرد، دراعطاى تسهیلات بانكى هیچ نیازى به عقود غیر مشاركتى نباشد. به علاوه ازمشكلاتى كه این عقود مى‏آفرینند،نیزرهایى یافته ایم.

درحقیقت این خلا درقانون بانك دارى بدون ربا وجود دارد، نه در شرع اسلام و قانون مدنى، بلكه دراین دو، عقودى كه خلا مزبور را پر كند، وجود دارد.عقدجعاله مى‏تواند خلا مزبور را پر كند و عقد صلح كه عام ترین عقد خوانده شده، نه تنها مى‏تواند آن را پر كند، بلكه مى‏تواند جایگزین همه عقود مشاركتى وحتى غیر مشاركتى شود.

الگوى مطلوب بانكدارى اسلامى
‏با توجه به مشكلات قانون بانكدارى بدون ربا كه دراین مقاله مورد بررسى واقع شد،مى‏خواهیم دو الگو پیشنهاد كنیم كه‏ داراى مشكلات مزبور نباشد. با بررسى این مشكلات، مى‏ توان به وضوح نتیجه گرفت كه الگوى مطلوب باید داراى ویژگى هاى زیر باشد:

۱ . مطابق فقه اسلام و قانون مدنى بوده و قابلیت تبدیل به یك الگوى ربوى رانداشته باشد.

۲. طرق اعطاى تسهیلات( عقود بانكى) به حداقل ممكن تقلیل یابد.

۳. ریسك عملیات بانكى را به حداقل ممكن تقلیل دهد.

۴. فعالیت هاى بانك دربخش واقعى اقتصاد را كاهش دهد. ۵. نسبت به همه بخش هاى اقتصادى، جامع فراگیر باشد.

۶. مشكل تمدید مدت و نیز جریمه تاخیر را نداشته باشد. با توجه به ویژگى هاى فوق، درادامه به شرح دو الگوى بانك دارى اسلامى مى‏پردازیم:

الگوى اول : عقد شركت و جعاله ‏بانك به عنوان وكیل سپرده گذاران، صاحب سرمایه نقدى است و همان گونه كه گذشت، متقاضیان سرمایه‏نقدى درجامعه به‏دو گروه تقسیم مى‏شوند: الف) كسانى كه متقاضى شراكت در سرمایه لازم براى فعالیت اقتصادى هستند، ب) كسانى كه متقاضى تامین تمام سرمایه لازم براى فعالیت مورد نظر مى‏باشند. بانك مى‏تواند به وسیله عقد شركت(مدنى و حقوقى) پاسخ گوى تقاضاى گروه اول‏درهمه بخش هاى اقتصادى باشد و با متقاضیان، به نسبت سهم سرمایه‏درسود حاصل،شریك شود و به وسیله عقد جعاله جواب گوى تقاضاى گروه دوم باشد. به این ترتیب كه درهمه بخش هاى اقتصادى، بانك به عنوان جاعل،سرمایه لازم را تامین كند و با عامل درسود برحسب توافق شریك شود. درحال حاضر در قانون عملیات بانكى بدون‏ربا با عقد شركت، همان خصوصیتى كه‏دراین طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولى عقد جعاله به این وسعت وخصوصیت طرح نشده است. براى این كه اثبات شود جعاله مى‏تواندچنین نقشى را به‏عهده گیرد، مرورى برفتاوى حضرت امام(ره) درتحریر الوسیله و هم چنین مرورى برقانون مدنى خواهیم داشت.

عقد جعاله براساس فتاوى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ایران
۱. درماده ۵۶۱ قانون مدنى آمده است: جعاله عبارت است از التزام شخص به اداى اجرت معلوم در مقابل عملى، اعم از این كه طرف معین باشد یا غیر معین. و درماده ۵۷۰ آمده است: جعاله برعمل نامشروع و یا برعمل غیر عقلایى باطل است. حضرت امام نیز درتحریر الوسیله مى‏فرماید: جعاله مانند اجاره‏برهر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحیح است.بنابر این جعاله درهمه بخش هاى تولیدى و بازرگانى و خدماتى كاربردخواهد داشت.

۲. درماده ۵۶۴ قانون مدنى آمده است: درجعاله، گذشته از عدم لزوم تعیین عامل، ممكن است عمل هم مردد و كیفیات آن نامعلوم باشد. حضرت امام(ره) درتحریر الوسیله مى‏فرماید: جایز است درجعاله، عمل مجهول باشد، به مقدارى كه دراجاره جایز نیست. لذا اگر بگوید: هركس چهارپاى مرا پیدا كند، به او فلان قدر مى‏دهم، صحیح‏است، اگرچه‏مسافت و شخص چهارپا(با توجه به این كه‏دست یابى به چهارپایان مختلف از حیث سهولت و سختى متفاوت است) معین نشده باشد.همچنین‏جایز است ج‏ءعاله با وحدت جعل‏برعمل مردد واقع شود، مثل این كه بگوید: هركس اسب یا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نیزجایز است، مثل این كه بگوید. هركس اسب‏مرا برگرداند، به او ده درهم مى‏دهم و هركس الاغ مرا برگرداند، به او پنج درهم خواهم داد.

البته جعاله برعمل‏مجهول و مبهم صرف به گونه‏اى كه امكان تحصیل آن‏وجود نداشته باشد، صحیح نیست مثل، این كه‏بگوید:هركس چیزى را كه از من گم شده است،،برگرداند،به او فلان مقدار مى‏دهم یا هركس حیوان گم شده ءمرا برگرداند، به‏او فلان مقدار مى‏دهم. نتیجه: بنابر این بانك به عنوان صاحب سرمایه‏نقدى‏ مى‏تواند به متقاضى بگوید: اگراین یك میلیون تومان را در تجارت پارچه به كاربردى، تو را در نصف سود شریك مى‏كنم و اگر در تجارت مواد غذایى به كاربردى ۱۳ سود از آن تو، و بدین ترتیب‏دایره انتخاب متقاضى را افزایش دهد. این كار درمضاربه جایز نیست، ولى وقتى مفاد مضاربه به وسیله عقد جعاله انشاشود، جایز است. ۳. درماده ۵۶۱ قانون مدنى آمده است: درجعاله معلوم بودن اجرت منلا جمیع الجهات لازم نیست. بنابر این اگر كسى ملتزم‏شود كه هركس گم شده او را پیدا كند،حصه‏ء مشاع معینى از آن، مال اوخواهد بود، جعاله صحیح است. حضرت امام(ره) دراین باره مى‏فرماید: عوض(جعل) باید از نظر جنس و نوع ووصف، بلكه از نظر كیل و وزن وعدد(اگر با یكى از اینها سنجیده شود) معین باشد. بنابر این اگر آنچه را كه‏در دستش یادر جیبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل مى‏شود.

البته‏ظاهراین است كه اگر حصه معینى از مالى را كه‏برمى گرداند، جعل قرار دهد، صحیح است اگر چه‏آن مال را مشاهده نكرده باشد و براى او توصیف نشده باشد. هم چنین صحیح است كه براى دلال اضافه بر راس المال را جعل قرار دهد مثل این كه بگوید:این‏مال را بفروش به فلان مقدار و اگر بیش از آن فروختى، زیادى براى تو باشد. براین اساس بانك مى‏تواند درهمه بخش هاى اقتصادى به‏وسیله عقد جعاله سرمایه نقدى را درا ختیار عامل(متقاضى تسهیلات) قرارداده و او را درسود حاصل شریك كند. لذا حضرت امام(ره) فرمود: جایز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه مى‏شود به وسیله عقد جعالهمى‏توان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا كرد و به لحاظ این كه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا واقع مى‏شود، درسایر بخش هاى اقتصادى نیز مى‏توان ازعقد جعاله به همین نحو استفاده كرد.

درنتیجه عقد جعاله مى‏تواند جانشین همه‏عقود بانكى غیر از عقد شركت شود و اعطاى تسهیلات بانكى تنها به وسیله دو عقد شركت‏ جعاله انجام گیرد و بدین ترتیب مى‏توان از مشكلات مربوط به‏عقود غیر مشاركتى رهایى جست. هم چنین مشكل مربوط به تعدد و محدودیت هاى عقود، با این راه، حل مى‏شود. در پایان این نكته گفتنى است كه در كتاب عملیات بانكى داخلى نویسنده درمورد این كه جعل مى‏تواند حصه مشاع‏معینى از مال باشد، مى‏گوید: لكن قول مشهور فقهاى امامیه برآن است كه اجرت درجعاله باید معلوم باشد.ظاهرا این حرف درست نیست. مشهور این است كه جعل نبایدمجهول باشد و مراد از مجهول دركلام فقها، به گونه‏اى است كه امكان تسلیم آن نیست. فقها درمقابل كلمه مجهول به این معنا كلمه معلوم را به كار مى‏برند. اما این كه جعل نمى تواند حصه مشاع از مالى باشدكه درجعاله برگردانده مى‏شود، مساله‏اختلافى است. از نظر مشهور اشكال ندارد و این مقدار از جهالت درجعل جایز است. لذا قانون مدنى نیز كه براساس فتواى مشهور نوشته‏شده، آن را جایز شمرده است.

الگوى دوم: عقد صلح ‏دراین الگو عقد صلح جانشین دو عقد شركت و جعاله درالگوى اول مى‏شود. با عقد صلح مى‏توان مفاد این دو عقد را درهمه بخش‏هاى اقتصادى انشا كرد. به علاوه شرایط خاص شركت و جعاله درصورتى كه مفاد این دو به وسیله عقد صلح انشا شود، معتبر نیست.

ویژگى هاى عقد صلح
‏اكثر قریب به اتفاق فقهاى امامیه و نیز حنفیه، سبق خصومت و یا احتمال بروز خصومت را از عناصر عقد صلح نمى دانند. لذا عقد صلح درنظر آنان عقد عامى است كه مى‏توان وسعت زیادى براى آن قائل شد. دكتر لنگرودى دراین مورد مى‏گوید: دامنه عقد صلح از یك یك عقودمعینه وحتى از همه آنها وسیع تر است وبه همین جهت به آن، عنوان آقاى قراردادها داده اند.وسعت زائد برحد معمول این عقد،كار پیدا كردن یك تعریف‏قابل قبول را براى عقد صلح دشوار كرده است. با این مقدمه به بررسى بعضى از احكام عقد صلح كه مربوط به بحث ما مى‏شود، مى‏پردازیم:

۱. شمولیت عقد صلح
‏ماده ۷۵۲ قانون مدنى : صلح ممكن است یا درمورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیرى از تنازع‏احتمالى یا درمورد معامله غیر آن واقع شود. اصطلاح معامله در قانون مدنى اصطلاحى عام است و شامل هر عقد و قرارداد مالى مى‏شود و تنها مخصوص خرید و فروش نیست. بنا بر این هرگونه قراردادمالى را مى‏توان به صلح انشا كرد. حضرت امام(ره) دراین باره مى‏فرماید: عقد صلح عبارت است از تراضى و تسالم برامرى، مثل تملیك عین یا منفعت یا اسقاط دكین یا حق و غیر اینها، مسبوق بودن به نزاع درآن معتبر نیست و برهرامرى به جز مواردى كه استثنا شده است و در ط‏ى مسائل آینده خواهد آمد جایز است و در هر مقامى مى‏توان از آن استفاده كرد مگر مواردى كه عقد صلح‏حرام كننده حلالى یا حلال كننده حرامى باشد.از مواردى كه حضرت امام(ره) استثنا فرموده است، حقوق غیر قابل نقل و اسقاط مثل حق‏مطالبه دیكن و حق رجوع در طلاق رجعى و امثال آن و همچنین صلح ربوى است.

۲. استقلال عقد صلح در مقابل سایر عقود درماده
۷۵۸ قانون مدنى آمده است: صلح درمقام معاملات هرچند نتیجه معامله‏اى را كه به جاى آن واقع شده است مى‏دهد، لیكن شرایط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنا بر این اگر موردصلح عین‏باشد در مقابل عوض، نتیجه‏آن همان نتیجه بیع خواهد بود. بدون این كه شرایطو احكام‏خاصه‏بیع‏در آن اجرا شود. حضرت امام(ره) نیز مى‏فرماید: خود صلح،عقد مستقل و عنوان متمایز است لذا احكام سایر عقود به آن ملحق نمى شود و شروط آنهادرعقد صلح جارى نیست اگر چه عقد صلح مفید فایده‏آن عقود باشد.

بنا بر این صلحى كه مفید فایده بیع‏است، احكام و شروط بیع‏درآن جارى نمى شود. لذا خیارات مختص به بیع مانند خیار مجلس و حیوان و خیارشفعه درآن جارى نمى شود و اگر صلح در مورد معاوضه نقدین(درهم و دینار) باشد، قبض دوعوض درآن شرط نیست و همچنین اگر صلح مفید فایده‏هبه(بخشش) باشد، شرط قبض عین كه‏درهبه‏معتبر است، در آن معتبر نیست و به همین ترتیب درسایر موارد. نظریه ا ستقلال عقد صلح درمقابل‏نظریه تفریعاست كه فقهاى عامه بدان معتقدند.

در فقه عامه عقد صلح‏عقد مستقلى نیست بلكه‏فرع‏عقود معین همچون بیع واجاره و عاریه و جعاله و امثال آن‏است. دو فرق عمده‏بین نظریه‏تفریع و نظریه استقلال وجود دارد كه عبارتند از:الف) بنابر نظریه تفریع اگر مفاد بیع یا اجاره یا جعاله یا عقود معین دیگر به‏وسیله عقد صلح انشا شود،احكام و شروط معتبر در آن عقود، معتبر و باقى است ولى بنابر نظریه‏استقلال همان گونه كه از حضرت امام(ره) نقل شد، چنین‏نیست. ب) بنابر نظریه تفریع تنها مفاد عقود معین را مى‏توان با صلح انشا كرد و اگر قراردادى بین عقلا رایج شود كه تحت هیچ یك از عقود معین وارد نشود، نمى توان‏آن را باصلح انشا كرد. ولى براساس نظریه استقلال، قراردادهایى كه تحت هیچ یك از عقود معین داخل نمى‏شود، درصورتى كه با قواعد عامه باب معاملات‏منافات نداشته باشد،مى‏توان با صلح محقق كرد. دكتر لنگرودى در مقام انتقاد از نظریه تفریع‏مى گوید : وقتى كه فرق عقد صلح با سایر عقود، محسوس است، چه حاجتى است كه آن را فرع برسایر عقود بدانیم؟ و در استدلال بر بى‏اعتبارى نظریه تفریع مى‏گوید: عقود معین درهیچ سیستم حقوقى كافى براى رفع نیازمندى هاى افراد در حقوق خصوصى نمى تواند باشد و ناگزیر باید به طورعام براى هرتراضى، اعتبار قائل‏شد مگر آن كه تراضى مباین با قواعد آمره باشد. این اندیشه را كه‏درماده ده قانون مدنى ما منعكس است، فقه‏امامیه‏با توسعه‏اى كه به عقد صلح بخشیده است، ازقدیم الایام دریافته به رشد حقوق مدنى كمك موثر كرده است.

۳. موضوع عقد صلح
‏قانون مدنى درمورد موضوع عقد صلح ساكت است. دوبحث عمده درمورد موضوع‏عقد صلح وجود دارد:الف) موضوع عقد صلح چه‏مواردى مى‏تواند باشد و مستثنیات كدامند؟درقانون مدنى تنها به بعضى موارد كه مى‏تواند موضوع صلح واقع شود، اشاره شده است مثلا درماده ۷۵۶ آمده‏است: حقوق خصوصى كه از جرم تولید مى‏شود، ممكن است مورد صلح واقع شود. ولى كلیه مواردى كه صلح مى‏تواند برآن واقع شود، دراین قانون ذكر نشده است. خوشبختانه حضرت امام(ره) كلیه موارد عقد صلح را بیان فرموده‏اند: متعلق صلح یا عین است یا منفعت یا دكین و یا حق درهمه این صوكر یا صلح با عوض است یا بدون عوض و در فرض اول (صلح با عوض)عوض یا عین است یا منفعت یا دین یا حق لذا همه این صور صحیحند. تنها موردى را كه حضرت امام(ره) استثنا كرده اند، حقوق غیر قابل نقل و اسقاط است مثل حق مطالبه دین و حق رجوع درطلاق رجعى‏و. ب) آیا موضوع عقد صلح باید معلوم باشد؟قانون مدنى درمواد مربوط به عقد صلح هیچ اشاره اى به این مساله نكرده است. تنها در ماده ۱۹۰دركلیات عقود آمده‏است كه‏موضوع باید معین باشد و در ماده ۲۱۶ مى‏گوید: مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است.دكتر لنگرودى مى‏گوید: استثناى ذیل ماده ۲۱۶ قانون مدنى مبهم است و قانون گذار از این ابهام پرده برنداشته است و شارحین قانون مدنى هم تا این لحظه‏نظریه‏اى براى حل آن ذكرنكرده‏اند. سپس ایشان به بررسى اقوال فقها دراین مورد پرداخته و در نهایت، این دیدگاه را اختیار كرده است كه‏مجهول بودن عوضین درعقدصلح اشكالى ندارد مگر دریك صورت و آن این است كه‏عقد صلح سفهى باشد.

حضرت امام(ره) نیز دراین باره مى‏فرماید: اشكالى دراین مطلب نیست كه اگر درصلح شناخت مصالح‏ء علیه(چیزى كه برآن صلح واقع مى‏شود) براى دو طرف عقد صلح‏ممكن نباشد، جهالت(به مصالح‏علیه)بخشیده شده‏است مثل این كه‏مال یكى از این دو با دیگرى مخلوط شود و علم به مقدار هریك از این دو مال نداشته‏باشند سپس صلح كند به این كه هر دودرمال مخلوط به تساوى یا اختلاف شریك باشند.هم چنین اگر معرفت مقدار هریك از دو مال به دلیل فقدان ترازو و مكیال درحال صلح،ممكن نباشد، جهالت‏به آن بخشیده شده است بلكه‏اگر امكان معرفت دو طرف عقد به مقدار مال درحال عقد ممكن باشد، بعید نیست كه جهالت بخشیده‏شده( و معتبرنباشد.) لازم به توضیح است كه در فرض اخیر دركلمات امام(ره) عبارت بعید نیست دلالت برفتواى ایشان برجواز چنین جهالتى مى‏كند. همچنین در مساله دیگرى مى‏فرماید: جایز است كه‏دوشریك براین مطلب صلح كنند كه براى یكى از این دو راس المال(سهم شركت خودش) باشد و سودیازیان برعهده فرد دیگر باشد.

این فتوا براساس حدیث معتبرى است كه‏اكثر فقها به آن عمل كرده اند. متن حدیث كه از امام صادق(ع) نقل شده‏چنین است: رجلین اشتركا فى مال فربحا فیه ربحا و كان من المال دین و علیهما دین. فقال‏احدهما لصاحبه: اعطنى راس المال و لك الربح و علیك التوى، فقال:لاباس اذا اشترطا دو مرد در مالى شریك شدند و سود بردند و بعضى از مال مشترك، بدهى بود و شركا، بدهى داشتند. یكى از شركا به‏دیگرى گفت : راس المال را كه‏حین عقد شركت آوردم به من بده و سود و ضرر به عهده خودت. حضرت فرمود: هرگاه به توافق تعهد كنند اشكالى ندارد. همان‏گونه كه ملاحظه مى‏شود، حدیث مزبور دلالت دارد بر این كه سود یا زیان كه سهم شریك دیگر است، به هیچ وجه معین نیست. اگرچه مى‏توانستند سود یازیان شراكت را محاسبه‏كنندو هریك سهم خود را از آن بردارد، ولى چنین نكردند.

درچنین فرضى حضرت مى‏فرماید: اگر توافق كرده باشند، اشكال ندارد.معلوم مى‏شود كه درصلح،جهالت به این مقدار بخشوده شده است. بنا بر این اگر بانك مفاد شراكت، مضاربه، مزارعه و مساقات را به صلح انشا كند و سهم‏شریك یا عامل را درصدى از سود تعیین نماید، هیچ اشكالى نخواهد داشت. هم چنین اگر بانك به عنوان صاحب سرمایه نقدى دربخش خدمات و صنعت‏باعامل چنین صلح كند كه‏بانك سرمایه فعالیت مزبور را تامین كند و سود حاصل برحسب توافق بین بانك و عامل تقسیم شود، از نظر فقهى با هیچ مشكلى مواجه‏نخواهد بود. براساس آنچه درمورد صلح شرح دادیم، عملیات بانكى بدون ربا در همه بخش هاى تولیدى،تجارى و خدماتى مى‏تواند با عقد صلح به شكل‏مشاركت درسود تحقق یابد.

مقایسه دو الگوى مطلوب
به نظر مى‏رسد الگوى دوم به دلایل زیر برالگوى اول ترجیح دارد:

۱.درالگوى اول از دو عقد(شركت و جعاله) استفاده شد و در الگوى دوم تنها از یك عقد(صلح) بهره جستیم. لذا مى‏توان گفت: الگوى دوم از نظر قوانین‏عملیات بانكى سهل‏تراست.

۲. درالگوى اول،شرایط خاص هریك از دو عقد شركت و جعاله باید رعایت شود، درحالى كه در الگوى دوم حتى اگر مفاد آن دوعقد به وسیله صلح انشا شود، آن شرایط معتبر نیست و عقد صلح تنها مشروط به شروط عام عقود و شروط‏ى كه متصالحین توافق مى‏كنند، مى‏باشد لذا الگوى‏دوم از محدودیت هاى كمترى برخوردار است.

۳.عقد شركت و جعاله از عقود جایز هستند. و شریك بانك یا عامل مى‏تواند درصورت صلاحدید عقد را فسخ كند. این مساله بانك را بامشكل مواجه مى‏نماید و بانك مجبور مى‏شود درعقد خارج لازم دیگرى شرط عدم فسخ شریك یا عامل را بكند و این مساله برپیچیدگى عملیات مى‏افزایدولى عقد صلح از عقود لازم است و لذا براى بانك از این جهت مشكل آفرین نیست.

شرایط موفقیت دو الگوى پیشنهادى درعمل‏
دو الگوى پیشنهادى درصورتى گرفتار مشكلات بانك دارى فعلى نخواهد شد كه به چهار نكته زیر توجه شده وعمل شود:

۱. بانك به عنوان صاحب سرمایه نقدى از این دو الگو استفاده كند. درحال حاضر بانك درعقد جعاله به عنوان عامل ودر اجاره به شرط تملیك به عنوان مالك‏خانه و سازنده آن و درمعاملات سلف به عنوان خریدار كالایى كه در آینده تولید خواهد شد و به عنوان مالك آن، مى‏باشد. درگیر شدن بانك با بخش واقعى‏اقتصاد به عنوان مالك سرمایه غیر نقدى و یا كالا، آن را بامشكلاتى مواجه مى‏كند كه بخشى از آنها در بررسى مشكلات گذشت. درحقیقت بانك براى چنین‏عملیاتى از ابزار و كاركنان و سازماندهى لازم برخوردار نیست لذا از این گونه عقود به صورت غیر حقیقى استفاده مى‏كند و به آنها ماهیت ربوى مى‏دهد. براى‏پرهیز از این مشكل بهتر است بانك به عنوان صاحب سرمایه نقدى از عقود شركت، جعاله و صلح استفاده كند تا كمتر با بخش واقعى اقتصاد درگیر شود.

۲.بانك از این عقود به روش مشاركت درسود استفاده كند. این مساله موجب مى‏شود كه خطر عملیات بانكى به حداقل رسیده و بین بانك و عامل تقسیم شود.به علاوه مشكل تمدید مدت و جریمه تاخیر نیز به این وسیله مرتفع خواهد شد.

۳. بانك باید مجهز به دو بخش سرمایه گذارى و نظارت برآن شود. در واقع بانك ها قبل از به اجرا درآمدن قانون عملیات بانكى بدون ربا موسسات پولى ربوى بودند و ساختار ادارى و نحوه حسابدارى و تخصص كاركنان آنهانیز متناسب با اهداف ووظایف چنین موسساتى بود.وقتى قانون عملیات بانكى بدون ربا به تصویب رسید و بنا شد به اجرا درآید، متاسفانه درساختار بانك هاتغییرات لازم ایجاد نشد. و نتیجه جمع ساختار ربوى و قانون غیر ربوى چیزى جز اجراى صورى قانون نبود. همان گونه كه گذشت، قانون عملیات بانكى بدون‏ربا و آیین نامه ها ى اجرایى آن ماهیت ربوى ندارد ولى وقتى به دست نهادى مى‏افتد كه براى كارربوى تعریف و بنا شده است، در عمل تبدیل به پوششى براى‏عملیات ربوى مى‏گردد. براى این كه دو الگوى پیشنهادى ما نیز به این سرنوشت دچار نشود، بانك ها باید درساختار خود پیش بینى دو واحد مستقل را بكنند:

الف) واحد سرمایه گذارى: این واحد كه متشكل از افراد خبره درامر سرمایه گذارى در بخش هاى مختلف اقتصادى است، موظف است پول بانك و سپرده‏گذاران را در بهترین و كاراترین فعالیت هاى اقتصادى سرمایه گذارى كند.

ب) واحد نظارت برانجام فعالیت ها وسود: این واحد نیز باید مجهز به كاركنان متخصص دراین زمینه باشد و به صورت جدى و مداوم از سرمایه هاى بانك كه‏در فعالیت هاى متنوع اقتصادى سرمایه گذارى شده،محافظت كرده و برانجام فعالیت ها و سود حاصل از آنها نظارت نماید.

۴. بانك ها باید مجهز به واحد قضایى باشند. درحال حاضر اگر درعملیات بانكى تخلفى رخ دهد و یا متقاضى به تعهدات خود عمل نكند، پى گیرى آن از طریق محاكم قضایى موجود هزینه برو وقت‏گیراست. از آن جا كه هر الگویى از بانك دارى بدون ربا، با این گونه موارد بسیاربیش از بانك دارى ربوى مواجه است، براى به حداقل رسیدن هزینه رسیدگى به‏تخلفات، لازم است بانك ها از واحد قضایى مخصوص به خود برخوردار باشند. این تدبیر علاوه بر این كه هزینه رسیدگى به تخلفات را كم مى‏كند و از حبس‏سرمایه هاى بانك جلوگیرى مى‏نماید، موجب منع سوء استفاده ءسودجویان نیز مى‏گردد.

نویسنده : سید حسین میرمعزى


نام
پست الکترونيک
پيام شما