آمار بازدید سایت
کاربران آنلاين: ۱
بازديد امروز: ۱۵
بازديد روز قبل: ۲۲
بازديد هفته: ۱۲۸
بازديد ماه: ۵۱۴
بازديد کل: ۶۲۸۶۵۵۲
آي پي: ۱۹۲.۱۶۸.۰.۱۸۶
مقالات حقوقي > حقوق مدني > ۱۳۸۷/۰۲/۲۱
۲۴۹ بازدید
 
   

مسئولیت مدنی سبب مجمل


این مقاله به طرح و بررسی حكم مساله ای از مسئولیت مدنی میپردازد كه در آن ، اشخاصی به طور مستقل اما همزمان ، اعمالی مشابه انجام می دهند و در نتیجه اقدام یكی از آنها كه به طور مشخص قابل تعیین نیست ، ضرری به ثالث وارد می آید . برای تعیین مسئولیت جبران خسارت ها روش های مختلفی ،مانند ، اجرای اصل عملی تخییر در موارد علم اجمالی ،تاسیس حكمی فقهی به عنوان اصل در این گونه موارد ،تعیین مسئول به وسیله قرعه ،استناد به اماره قضایی ، جبران خسارت ها از بودجه عمومی ، اجرا و جمع میان دو حكم متعارض ، استناد به نظریه خطر ، استناد به اماره مسئولیت ، و سرانجام ، اعمال ولایت حاكم شرع پیشنهاد شده است . در این مقاله ، هر یك از راههای مذكور مطرح گردیده و مورد بررسی قرار گرفته است .
۱ - مقدمه
مسئولیت مدنی وضمان قهری از مباحثی است كه قلمرو بسیار وسیعی دارد و مسائل مختلفی در آن مطرح می شود. زیر مجموعه گسترده این مبحث ، زمینه مناسبی برای تحقیقات حقوقی محسوب می گردد ، بویژه آن كه پاره ای از مسائل مندرج در این عنوان ، كه دارای مصادیق خارجی و مبتلا به نیز می باشند ، تاكنون در منابع حقوقی ، و حتی فقهی ، اصلاً مطرح نشده یا در سطح بسیار محدود بررسی گردیده اند.
یكی از سر فصلهای ضمان قهری ، قاعده اتلاف ( اعم از بالمباشره و بالتسبیب ) یا ضمان ناشی از اتلاف می باشد . بررسی حكم ناشی از اتلاف ، منوط به تفكیك صورت های مختلفی است كه قابل فرض می باشد . و فقها و نیز حقوق دانان ، با اتخاذ همین روش ، به تفصیل ، به بررسی مسائل گوناگون مربوط به قاعده اتلاف پرداخته اند. یكی از صورت های مذكور ، وضعیتی است كه مباشر و سبب در ایجاد ضرر مشاركت داشته باشند. با این حال ، این همكاری دو سویه تنها یكی از فرض های قابل تحقق است . ممكن است كه چند مباشر یا چند سبب در عرض یكدیگر و با همكاری با هم ، یا چند سبب در طول یكدیگر ، موجبات ورود خسارت را فراهم سازند.
یكی از صورت های محتمل نیز آن است كه چند نفر به طور گروهی ، به ارتكاب عملی اقدام كنند ،اما به گونه ای كه هر یك عمل مشابه و مستقلی را - همزمان با دیگران - انجام دهد و در نتیجه اقدام یكی از آنها كه به طور شخصی قابل تعیین نباشد به ثالثی ضرری وارد شود. در این تحقیق ، بنابر آن است كه حكم مساله و چگونگی مسئولیت اشخاص داخل گروه بررسی شود. و در این زمینه احتمال های مختلفی ،مانند عدم ضمان تمام آنها ، مسئولیت مشترك و مساوی آنها و مسئولیت تنها یكی از آنها قابل تصور است .
در این جا جهت اطلاع مخاطبان از گستردگی فحص .و جستجو در این باره و تازگی طرح مطلب ، باید گفت كه در فرآیند پژوهش كتابخانه ای ،با وجود بررسی تعدادی از منابع ، در بخشهایی كه احتمال طرح مساله در آنها وجود دارد و - به اصطلاح - مظانٌ بحث محسوب می شوند ،سابقه ای از آن یافت نگردید كه می توان به این كتابها اشاره كرد : جواهر الكلام ،اثر شیخ محمد حسن نجفی ،جلد چهل و دوم ؛الروضه البهیه فی شرح المعه الدوشقیه ، اثر شهید ثانی ، جلد دهم ؛العناوین ، اثر میر عبدالفتاح حسینی مراغی ، رساله فی الغصب ،اثر میرزا حبیب الله رشتی ؛ القواعد الفقیهه ،اثر میرزا حسن بجنوردی ،جلد دوم ؛ قواعد فقه ، اثر دكتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، بخش مدنی ، اثر دكتر مصطفی داماد ،جلد اول . (۱)
می توان به جرات اظهار داشت كه این مساله یكی از دشوارترین و پیچیده ترین مسائل فقهی و حقوقی است ،به گونه ای كه نظام حقوقی ایران و متون فقهی مطالعه شده ، پاسخ روشن و كافی برای آن ندارند ، و لذا ماخذ و كتاب مستندی برای بررسی نظریات مربوط به آن مشاهده نگردید . به همین جهت در این تحقیق ، تلاش گردید تا جنبه هایی از مساله ،طرح و بررسی گردد و البته باب تحقیق پیرامون آن ،همچنان باز خواهد بود.
امید است كه این مختصر بتواند راهگشای پژوهش های بعدی پیرامون این موضوع گردد.
۲ - اشاره ای به مبانی و اركان مسئولیت مدنی .
فقها و حقوق دانان ،برای تحقق مسئولیت مدنی ،مبانی مختلفی را پیشنهاد كرده اند. این وضع ، هم در نظام حقوقی اسلام و هم در نظام های حقوقی موضوعه معاصر وجود دارد. در نظام حقوقی اسلام ، قواعد و ضمان های مختلفی ، به عنوان منابع ضمان قهری ،مطرح شده اند . مانند قاعده لاضرر (۲) ضمان ید ، قاعده غرور و قاعده اتلاف .
در حقوق موضوعه هم نظریه های متعددی پیشنهاد شده است ، همچون نظریه تقصیر ،نظریه ایجاد خطر ، نظریه تضمین حق ونظریه های مختلط . با این حال ، می توان گفت كه مسئولیت مدنی اصولاً ناشی از تقصیر ،بی احتیاطی و بی مبالاتی است و گاه به طور خاص ،با هدف جبران ضرر نا مشروع وارد شده یا خطر حادث شده برای دیگران ، ایجاد می گردد.
مسئولیت مدنی بر هر بنیانی كه مبتنی باشد ، برای تحقق آن ، معمولاً وجود سه ركن ضروری است : (۳)
۱ - وجود ضرر ؛ (۴) ۲ - ارتكاب فعل زیان بار ۳ - رابطه سببیت میان فعل شخص و ضرری كه وارد شده است (۵)
بدین ترتیب ، جهت شناسایی مسئولیت هر شخص ، باید هر سه ركن یكجا جمع شوند و در صورت فقدان هر یك از این اركان نمی توان شخص مورد نظر را مسئول دانست .
۳ - رابطه سببیت ؛ بررسی در مساله مورد مطالعه
چنانكه می دانیم ، صرفاً انجام عملی توسط مدعی علیه - اعم از آن كه همراه با تقصیر بوده باشد یا خیر . و نیز ورود خسارت به زیان دیده ، نمی تواند مرتكب عمل را مسئول جبران خسارت بگرداند ؛ زیرا ضروری است كه برای اثبات مسئولیت مدعی علیه احراز شود كه خسارت از عمل آن شخص ناشی شده و - در اصطلاح فقها - مستند به فعل مرتكب است . چه بسا پس از عمل خوانده ، وقایع دیگری رخ داده باشد كه عرف ،ورود ضرر را به تمام یا برخی از آنها منتسب می گرداند. (۶)
تعیین این رابطه كه از آن با نام رابطه سببیت یاد می گردد اهمیت بسیاری دارد. باید از میان تمام رویدادها كه هر كدام به نحوی در ورود خسارت نقش داشته است عامل اصلی را یافت . البته در صورتی كه تقصیر مرتكب ، جزء شرایط تحقق مسئولیت مدنی باشد باید صرفاً به وقایع و نتایجی توجه گردد كه بر اثر قصد نامشروع ، بی احتیاطی یا بی مبالاتی او به وقوع پیوسته باشد ، چرا كه با فرض مذكور ، هر رویداد دیگری نیز كه واقع شده باشد ، آن چه اهمیت دارد اثبات نشات گرفتن خسارتها از یك تقصیر عمده است . در این میان ، گاه باید رابطه سببیت میان ورود ضرر با فعل شخص تحت سرپرستی و مسئولیت مدعی علیه اثبات گردد ، مانند كارگر ، صغیر و مجنون و گاه نیز رابطه مذكور میان وقوع خسارت با اشیاء تحت مسئولیت او ، مانند اتومبیل و حیوان ،باید احراز شود. (۷)
در این تحقیق ، این مساله كه باید رابطه سببیت با شخص خوانده یا با شخص یا شیء تحت مسئولیت او قابل اثبات باشد مفروع عنه است و مورد بحث نمی باشد . بلكه آن چه مهم است آن است كه افعال متعدد از اشخاص مختلف ، به طور همزمان ، محقق گردیده باشد به طوری كه استناد ورود ضرر به هر یك از آنها محتمل باشد . برای مثال ، ممكن است چند كودك كه تحت ولایت یا قیمومت یا سرپرستی اشخاص متفاوتی قرار دارند ،به طور همزمان ،خارج از نظارت و مراقبت آنها قرار داشته ،یكی از آنها خسارتی به اموال شخص ثالثی وارد گرداند به گونه ای كه احتمال برود هر یك از آنها سبب ورود آن خسارت باشند . باید توجه داشت كه در این مساله ، فرض بر آن است كه سببی غیر از كودكان مورد نظر - مثلاً - متصور نیست یا در مظان انتساب مسئولیت به آن قرار ندارد.
در مثال دیگری ،ممكن است كه تصادم اتومبیل ، مقارن با رمیدن حیوان تحت مسئولیت دیگری به وقوع پیوسته ، ضرری كه از برخورد اتومبیل یا حیوان به اموال ثالث وارد شده ، قابلیت انتساب به هر یك از دو رویداد را داشته باشد ،با این پیش فرض كه نتوان ورود خسارت را نتیجه هر دو واقعه تلقی كرد.
۳ - جایگاه مساله اجتماع چند مباشر یا چند سبب در موضوع این تحقیق
هنگام بحث درباره قاعده اتلاف به تسبیب و احراز رابطه سببیت ، به مواردی بر می خوریم كه چند سبب یا چند مباشر در ایجاد خسارت موثر بوده و دخالت داشته است . این بحث در كتاب های فقهی ،ذیل فروع مختلفی مطرح می گردد. (۸)
در منابع حقوق مدنی ایران نیز بررسی های فراوانی در این زمینه انجام شده است (۹) ولی همچنان كه در شماره پیش ذكر شد ، موضوع مورد نظر در این تحقیق از مصادیق اجتماع چند مباشر یا چند سبب یا اجتماع سبب و مباشر نیست . در این مساله ، فرض بر آن است كه دخالت چند عامل در عرض یا طول یكدیگر - به عنوان مباشر یا سبب - مطرح نمی باشد. هر چند كه وقوع چند حادثه مستقل زمینه بحث را فراهم می سازد و در واقع با وقوع رویدادهای متعدد ، یكی از شرایط این مساله محقق می گردد ؛اما هدف آن نیست كه مسئولیت تمام یا تعدادی از آنها را اثبات كنیم ، بلكه فرض حقوقی مورد نظر در این مساله ، وجود تنها یك مسئول واقعی - هر چند نامعین و ناشناخته - است . این فرض حقوقی ،تاكنون ،در منابع مكتوب به بحث گذارده نشده است و هدف این نوشتار ، طرح كردن مساله و یافتن پاسخی برای آن می باشد.
۵ - طرح مساله ؛ ذكر چند مثال
در خلال بحث های گذشته ، ویژگیهای مساله روشن شد. در این جا برای تببین بیشتر ، مثال هایی را كه به طور پراكنده مطرح شده است نقل می كنیم :
۱ - گروهی با هم به شكار می پردازند. در این اثنا گلوله ای از تفنگ یكی از آنها به اسب كشاورزی اصابت می كند و می میرد و می دانیم كه با وجود شلیك گلوله های متعدد توسط شكار چیان ، تنها گلوله یكی از آنها به اسب اصابت كرده است . (۱۰)
۲ - چند نفر به طرف ماشینی سنگ پرتاپ می كنند . در نتیجه اصابت یكی از سنگ ها ، شیشه ماشین می شكند یا خسارتی به بدنه آن وارد می شود ، در حالی كه معلوم نیست سنگ كدام یك از افراد به شیشه یا بدنه ماشین برخورد كرده است . (۱۱)
۳ - یكی از كارگران كارخانه ای هنگام كار یا به منظور استفاده در حین كار ، آتشی می افروزد و بر اثر سرایت آتش ، همسایه كارخانه متحمل ضرری می شود.
باید توجه داشت كه این مثال صرفاً از نظر تكلیف كارگران در برابر كار فرمایی كه خسارت زیان دیده را باید جبران كند از مصادیق موضوع این تحقیق تلقی می شود ، ولی از نظر رابطه زیان دیده با كارفرما ، به دلیل آن كه مسئولیت عمل گروهی كه خسارت ،ناشی از عمل یكی از آنها بوده بر عهده كارفرما ست ، مشخص نبودن افروزنده آتش یا شخص مقصر ، تاثیری در مسئولیت كارفرما ندارد. (۱۲)
۴ - دو نفر تیر انداز ، هر یك به طور مستقل ، تیری را از روی خطا به سوی فردی شلیك می كنند كه موجب قتل وی می گردد و معلوم است كه قتل ،تنها به وسیله یكی از تیرها صورت گرفته است . (۱۳)
۵ - گروهی با توپ بازی می كنند كه در این هنگام ، به دنبال ضربه یكی از بازیكنان و اصابت توپ ، شیشه ای می شكند. (۱۴)
۶ - دو نفر از دو طایفه ، با یكدیگر نزاع می كنند . سپس یك نفر از آنها به میان طایفه خود رفته و بیست نفر مسلح با خود به همراه می آورد و چادرهای طرف منازعه قبلی را كه سه نفر در آنها بوده اند هدف گلوله قرار می دهند كه در این میان یك نفر مصلح كه قصد برقراری آشتی میان آنها را داشته است كشته می شود. (۱۵)
باید توجه داشت كه گاه پاره ای مثالهای مشتبه وجود دارد كه در ظاهر ، به مساله مورد بحث شبیه می باشد ، ولی در واقع ،در پاره ای عناصر تفاوت دارد. در این باره می توان به این مثال كه در ( مجمع الضمانات) مطرح گردیده اشاره كرد : دو نفر در خانه ای بوده و در حالی كه حضور نداشتن و دخالت نكردن فرد سوم ، مفروض می باشد ،با پیكر بی جان یكی از آن دو نفر روبرو می شوند.
برخی از فقها اهل سنت معتقدند كه شخص دیگر ، ضامن دیه مقتول است ،ولی برخی دیگر از آنان ، به جهت این احتمال كه ممكن است او خودش را كشته باشد ، شخص زنده را ضامن ندانسته اند. (۱۶)
همچنین هر گاه مردی كه از محله ای عبور می كرده مورد اصابت تیر یا سنگی قرار گیرد و بر اثر آن بمیرد ، بی آنكه دانسته شود كه آن شیء از كجا پرتاپ شده است ، به عقیده برخی از فقهای اهل سنت ، قسامه و دیه بر عهده اهل آن محله قرار دارد . (۱۷)
در این مثال نیز هیچ جمع مشخصی وجود ندارد تا احتمال انتساب ضمان به یكی از آنها قابل طرح باشد.
با این حال ، نویسنده كتاب مذكور ، در باب اتلاف مال غیر ،مثالی را طرح می كند و می گوید : (اگر) روز جمعه كه مردم جمع شدند عده ای برخی دیگر را با فشار به سمتی حركت دادند. اشخاص اخیر بر شیشه مغازه سفالگری و دیگ های او افتادند و آنها را شكستند ، به اعتقاد فقهای اهل سنت ، در صورتی كه شكستن بر اثر نیروی فشار و كنار زدن ، حادث شده باشد كسی كه نیرو را وارد كرده ضمان است (۱۸)
چنان كه ملاحظه می شود ، این مثال نیز از قلمرو بحث ما خارج است ، زیرا در این مثال كسانی كه در شكستن اشیاء مباشرت داشته اند معلوم می باشند و اسباب نیز مشخص اند و مساله صرفاً مربوط به تعیین ضامن از میان مباشر و سبب است ، در حالی كه در بحث ما ، اساساً مباشر خاصی شناسایی نگردیده بلكه تنها این اندازه مشخص است كه یكی از آن جمع ، به این كار اقدام ورزیده است .
۶ - جایگاه این مساله از نظر علم اصول فقه ؛ علم اجمالی در شبهات محصوره همان گونه كه از بحث های پیش و مثال های ذكر شده به دست می آید ،آن چه در مساله مورد نظر ، قطعی و مسلم تلقی گردیده ورود خسارت به شخصی و انتساب و استناد آن به عمل یكی از چند شخص معین و معلوم است كه انجام اعمال خاص توسط این اشخاص نیز مورد تردید نمی باشد. دلیل قانونی جبران خسارت ، به نظر برخی ، ممكن است قاعده اتلاف باشد كه براساس آن ، هر گاه كسی مال دیگری را تلف كند ضامن است ؛ یا قاعده لاضرر باشد كه به موجب آن ، هر نوع ضرر نامشروعی بایستی جبران شود. (البته بنابریك استباط از این قاعده ) ؛ در حالی كه از سوی دیگر ، با توجه به نا مشخص بودن تلف كننده یا عامل ورود ضرر ، این گونه به نظر می رسد كه قواعد مذكور اساساً شامل چنین موردی نمی گردد. (۱۹) بلكه علم اجمالی به لزوم جبران خسارتی قطعی كه بر مبنای نامشروعی ایجاد شده است ،ما را به سوی یافتن مسئول و ضامن و شیوه جبران خسارت سوق می دهد.
برای تببین صورت اخیر ، لازم است كه به علم اجمالی و مراحل دخالت آن در احكام و تكالیف اشاره شود.
به طور كلی در دو مرحله ،از علم اجمالی شخن به میان می آید . مرحله اول ،علم اجمالی به ثبوت تكلیف ( مانند وجوب و لزوم جبران خسارت) است و مرحله دوم ، امكان سقوط تكلیف و تحصیل برائت ذمه با عمل كردن بر طبق علم اجمالی است .
در همان مرحله اول ،یعنی ثبوت تكلیف ، دو مفهوم و كاربرد برای علم اجمالی وجود دارد :گاه مقصود از علم اجمالی ، قطع وجدانی به ثبوت تكلیف است در حالی كه احتمال وجود حكمی مخالف با آن تكلیف را قبول نداریم و معتقدیم كه شارع و قانون گذار اجرای همان وظیفه معلوم را خواسته است ؛ و گاه مقصود از علم اجمالی ، در دست داشتن دلیل معتبر شرعی و قانونی اما همراه با اجمال در مفهوم یا مصداق موضوع است ، مانند آن كه دلیل معتبر برای اثبات مفادع قاعده اتلاف در دست داریم ولی شخص تلف كننده ، به طور معین ، شناخته شده نمی باشد ، و صرفاً می دانیم كه آن شخص یكی از چند نفر مورد نظر است . به عبارت دیگر ، اجمال در مصداق دلیل قانونی وجود دارد ، هر چند كه خود دلیل ، ثابت و معتبر است . این بحث از جمله مسائل مربوط به یكی از اصول عملی در علم اصول فقه ،یعنی اصل اشتغال ،است . (۲۰)
به نظر میرسد كه مساله مورد بررسی از موارد مفهوم دوم علم اجمالی است و لذا باید به مرحله بعدی تحقیق ،یعنی نحوه تعیین مسئول ، وارد شویم . با این حال ، اگر این نظر نیز پذیرفته نشود مساله از موارد مفهوم اول علم اجمالی است كه قطع وجدانی نسبت به لزوم جبران خسارت وجود دارد و همین علم و قطع وجدانی علت تامه برای رعایت مقتضای آن است . (۲۱) (۲۲)
به همین دلیل ، در مساله مورد نظر نمی توان تمام اطراف اجمالی ،یعنی تمام افرادی را كه احتمال انتساب ورود ضرر به آنها وجود دارد ، بری الذمه دانست ، زیرا این امر به معنای مخالفت قطعی با آن علم وجدانی است و از سوی دیگر ، مسئول دانستن تمام آنان نیز با فرض مسئول بودن تنها یكی از آنها متناسب نیست .
با این حال ، با توجه به پذیرش اعتبار علم وجدانی اجمالی نسبت به تكلیف و یا علم تفصیلی نسبت آن و علم اجمالی نسبت به مصداق مساله ، در صورتی كه نتوان به مقتضای علم و قطع خویش ،به گونه ای تفصیلی و با تعیین واضح مصادیق ، عمل كرد رعایت اجمالی آن نیز كافی است هر چند كه نوعی تكرار در مصادیق مكلف به لازم آید. (۲۳)
۷ - روش شهید اول در طرح بحث
شهید اول به شیوه دیگری به مساله می پردازد ، بی آنكه اصل مساله مورد بحث ما را مطرح كند . به نظر ایشان ،اگر در تحقق سبب و علت حكم مورد نظر ،تردید وجود داشته باشد اصل ، مبنای حكم قرار می گیرد كه برای تعیین آن اصل ،دو صورت را می توان به طور جداگانه تصور كرد : - اصل بر حرمت است و در تحقق سبب حلیت و جواز تردید شود ، مانند آنكه شكاری پس از تیر خوردن بیفتد و تردید شود كه آیا به وسیله تیر كشته شده است یا خیر ؟ در این حال ،اگر گمان قوی بر تاثیر سبب وجود داشته و موجب اطمینان به تحقق سبب حلیت و جواز گردد - یعنی شكار به علت دیگری غیر از تیراندازی كشته نشده باشد ،مورد از شمول جریان اصل حرمت ، خارج می گردد.
۲ - اصل بر حلیت است و در تحقق سببی كه موجب تحریم است ،شك وجود داشته باشد ؛در این صورت ، اگر نسبت به تحقق سبب حریم ،گمان قوی وجود داشته باشد ، بنابر حرمت گذارده می شود. هر چند اگر این گمان به دور از حقیقت باشد ،مانند توهم حرام بودن آن چه در دست دیگری است ،اثری بر این گمان مترتب نمی شود و تنها تقوا و پرهیزگاری اقتضا دارد كه از آن چه در نزد كسی است كه از محرمات دوری نمی گزیند ،اجتناب كند.
اما اگر احتمال حرمت و حلیت برابر باشد ، مانند احتمال وجود گوشت مردار میان گوشت های تزكیه شده نامحدود و متعدد ، یا وجود خواهر ناشناخته شخصی در میان زنان غیر محصور ( در باب نكاح ) قول نزدیكتر به صحت این است كه بنابر حلیت و جواز گذارده شود ، هر چند كه ترك امور شبهه ناك احوط است ؛ و اگر اشتباه و تردید در حكم ،مصادیق منحصر و خاصی وجود داشته باشد حكم به حرمت سزاوارتر است ،زیرا كه امر واجب ( اجتناب از حرام) جز به اجتناب از همه موارد شبهه ،محقق نمی گردد (۲۴)
به نظر می رسد كه ضمان هر یك از سبب های محتمل ، از مصادیق صورت نخست می باشد؛زیرا اصل درباره آنها ، حرمت اخذ خسارت از آنهاست مگر آنكه دلیل بر جواز و حلیت اخذ غرامت اثبات شود و در مساله مذكور ، نسبت به هر یك از آنها بتنهایی ، تردید وجود دارد و صرفاً - بنابر اعتقاد شهیداول - در حالتی می توان از آنها غرامت گرفت كه ظن و گمان بر تحقق سبب مشخصی وجود داشته باشد .
اما آنچه كه در مساله مورد بحث وجود دارد و در تقسیم بندی شهید اول ذكر نگردیده این است كه خود حكم جواز اخذ غرامت از یكی از آنها ، ثابت و قطعی است وآن چه كه مورد تردید می باشد تعیین عاملی است كه سبب را محقق ساخته است .
۸ - تعیین اصل حاكم در مساله
براساس بحث ها پیشین معلوم گردید كه تعیین ضامن در مساله مورد نظر در بوته تردید و اجمال قرار دارد و با آن كه ممكن است حكم كلی (یعنی لزوم جبران خسارت ) را قطعی وجدانی یا حكم ظنی معتبر (بنابر دلایل قاعده اتلاف ) بدانیم ولی حكم مساله از جهت تعیین مصداق تلف كننده و مسئول ، دچار ابهام است . به همین جهت و برای اجرای حكم كلی ،باید از اصول عملیه كمك گرفت كه در موارد تردید و شك اعمال می گردد.
بر حسب استقرای مجاری اصول و نیز به موجب انحصار عقلی مجرای آنها ، چهار اصل عملی وجود دارد كه فراگیر و شامل موضوعات مختلف است . (۲۵) بدین ترتیب كه اگر موضوع از مواردی است كه وضعیت پیشین آن معلوم و معتبر (۲۶) است ،قاعده استصحاب درباره آن جاری می شود ،اعم از آن كه شك در مورد تكلیف باشد یا در مورد مكلف به ، و اعم از آن كه احتیاط ممكن است باشد یا خیر. اما اگر موضوع ،سابقه معلوم و معتبری ندارد ،در صورتی كه تردید درباره مكلف به باشد ،در حالی كه اصل تكلیف معلوم است ،دو حالت ممكن است وجود داشته باشد :
الف - احتیاط كردن نسبت به اطراف علم اجمالی ممكن باشد كه در این باره اصل اشتغال (احتیاط ) اجرا می شود ؛زیرا شرایط تنجز حكم ، به دلیل علم اجمالی ، وجود دارد و لذا مخالفت قطعی عملی با آن حرام و ممنوع است (۲۷)
ب - احتیاط ممكن نباشد ، مانند تردید میان دو امری كه رعایت هر دو ممكن نیست ( كه از آن با عنوان دوران بین محذورین نام برده می شود) ؛ در این حالت ، اصل تخییر اعمال می گردد (۲۸)
در مساله مورد بررسی ،سابقه ای از مظنونان به مسئولیت ، وجود ندارد یا اگر باشد مفروض آن است كه تاثیری در ضمان كنونی آنها ندارد. همچنین با توجه به قطع داشتن به ورود ضرر و علم اجمالی درباره عامل ورود آن و وجود رابطه میان عمل یكی از مظنونان با ورود ضرر ، نسبت به لزوم جبران خسارت - به طور كلی - تردیدی وجود ندارد و از سوی دیگر ، از تمامی مظنونان نمی توان خسارت دریافت كرد. این حكم ، حداقل در مرحله بدوی تصمیم گیری ، واضح است ، زیرا فرض آن است كه تنها یكی از آنان مسئول و وارد كننده زیان است و دریافت خسارت از سایر اشخاص ممكن است مصداقی از استیفای ناروا و اكل مال به باطل تلقی گردد. بنابراین مساله از مصادیق دوران امر بین محذورین ، كه در ادامه توضیح داده می شود ،محسوب می گردد و اطراف علم اجمالی نیز شبهه های محدود و قابل احصا ست .
نكته دیگری كه لازم به ذكر می باشد ،این است كه بحث درباره مسئولیت تضامنی مظنونان نیست تا اشكال وجود یك دین بر عهده چند نفر مطرح گردد ، بلكه صرفاً یك دین و یك مسئول واقعی وجود دارد اما مسئولی كه نا مشخص است .
همچنین براساس نظریات موجود در اصول و مبانی فقه ،تقسیم بندی مذكور از نظر توجه به احكام تكلیفی ( احكام پنجگانه وجوب ، استحباب ، اباحه ،كراهت و حرمت ) یا احكام وضعی ( مانند لزوم معاملات ، ضمان ، شرط بودن چیزی و…) تفاوتی پیدا نمی كند. (۲۹) بر این مبنا تقسیم مذكور درباره ضمان های مالی نیز قابل بررسی و مطالعه است .
۹ - شرایط تحقق وضعیت دوران امر بین محذورین و اقسام این دوران
به منظور آن كه مساله از مصادق تردید میان دو یا چند حكم غیر قابل جمع تلقی گردد به دو نكته باید توجه داشت :
۱ - وضعیت مذكور تنها میان احكام الزامی قابل بررسی است ،مانند وجوب و حرمت ،و در صورتی كه احتمال حكمی غیر الزامی در كنار حكمی الزامی وجود داشته باشد ،نسبت به حكم الزامی ،اصل برائت جاری می شود. در مساله مورد نظر نیز لزوم جبران خسارت تو.سط مسئول واقعی و ممنوع بودن دریافت خسارت از دیگران مطرح است .
۲ - ضروری است كه یكی از اطراف مورد نظر در علم اجمالی ، به طور مشخص و معین ،مجرای قاعده استصحاب نباشد ؛ در غیراین صورت ، بایستی استصحاب را در آن مورد اجرا كرد و در نتیجه ، علم اجمالی نسبت به چند احتمال از بین می رود و با اجرای استصحاب ، علم اجمالی تبدیل به ظن معتبر و شبهه بدوی می گردد و مساله از قلمرو اصول دیگر خارج می شود (۳۰) وجود این شرط نیز در مساله مورد بررسی آشكار است .
اما از نظر صورت هایی كه در آنها در دوران بین محذورین ایجاد می گردد ، دانشمندان سه صورت را تصور كرده اند. در دو صورت ، تنها یك شیء یا شخص وجود دارد كه احتمال انتساب احكام غیر قابل جمع درباره آن مطرح است ، با این تفاوت كه در صورت اول ، موضوع از اموری است كه نیاز به قصد تقرب ندارد ( امور توصلی ) و صورت دوم مربوط به امور تعبدی است .
هیچ یك از این دو صورت به مساله مورد نظر ما مربوط نیست ، بلكه صورت سوم مورد بحث قرار دارد ؛ یعنی در جایی كه چند موضوع وجود دارد ، اعم از آنكه تعبدی باشند یا توصلی (۳۱) در مساله مورد بحث نیز چند نفر در مظان انتساب مسئولیت به آنها قرار دارند كه حكم یك نفر با حكم سایرین تفاوت داشته و مسئول شناختن همگی آنها ممكن نیست .
بایستی در این جا اضافه كرد كه تعدد واقعه و موضوع و در نتیجه ، تعدد حكم در صورت سوم ،گاه تعدد طولی است و گاه تعدد عرضی . تعدد طولی آن است كه هر یك از احكام در ادامه و در طول حكم دیگر قرار گیرد ، مانند آن كه دو نفر شكارچی ، به طور مستقل ،موجب ورود دو خسارت متفاوت از یكدیگر شده باشند. به گونه ای كه عامل هر یك از خسارت ها مشخص نباشد ولی به طور اجمالی معلوم باشد كه آن دو نفر خسارت ها را ایجاد كرده اند. در این مثال ، اگر یكی از آنها مسئول جبران خسارت نخست باشد ،دیگر نسبت به خسارت نخست مسئول نخواهد بود و اگر نسبت به خسارت اول مسئول نباشد ،نسبت به خسارت دوم قطعاً مسئول است و همچنین است در مورد شكارچی دیگر.
تعدد عرضی ، برخلاف تعدد طولی ، آن است كه مسئولیت نسبت به موضوعات ،در عرض یكدیگر قرار می گیرند. (۳۲) برای مثال ،یك متعهد قراردادی ، با شرط ضمن عقد كه در قرارداد درج نشده است ، تعهد می كند كه كالایی را تهیه كند و از انجام كاری خودداری ورزد.لیكن پس از انعقاد قرارداد ،درباره تعیین امر لازم و امر ممنوع اختلاف ایجاد می شود بی آنكه هیچ یك دلیلی برای اثبات مدعای خود داشته باشند. در این مثال ، هر یك از دو امر می تواند موضوع اجبار به انجام یا منع از انجام قرار گیرد ، ولی كدام یك مشمول اجبار به انجام می گردد وكدام یك ممنوع از انجام ؟
به نظر می رسد كه مساله مورد بحث از نوع تعدد عرضی است ،زیرا در همان زمان ضمان مسئول واقعی ، دیگران ثبوتاً بری الذمه می باشند.
۱۰ - بررسی حكم مساله براساس وضعیت دوران امر بین محذورین با تعدد عرضی.
در وضعیت مذكور ،برخی معتقدند كه حكم الزام به جبران یا منع از دریافت ، درباره هر یك از اطراف علم اجمالی قابل اجراست . یعنی قاضی در تعیین هر یك از آنان به عنوان مسئول . تخییر دارد. استدلال اینان بر این پایه است كه هر یك از آنان ، مرتكب عمل مستقلی گردیده است كه حكم الزام یامنع در مورد او قابل اعمال است و از سوی دیگر ، دراین ضعیت ، موافقت قطعی با علم اجمالی و ترك مخالفت قطعی با آن ـ هر دو مقارن یكدیگر - ممكن نیست . همچنین ضمیمه كردن چند عمل به یكدیگر از جهت حكم ضمان ، دارای دلیل معتبری نیست و بناچار باید هر یك ازآنها را به طور مستقل در نظر گرفت و این شرایط ، اقتضای چیزی جز تخییر را ندارد. (۳۳)
ممكن است گفته شود كه نتیجه استدلال فوق آن است كه بتوان نسبت به تمام افراد حكم به عدم ضمان صادر كرد یا تمام آنها را ملزم به جبران ساخت یا برخی را ملزم به جبران و برخی دیگر را بری الذمه تلقی كرد.
اما این نظر از این جهت مردود اعلام گردیده است كه در وضعیت مذكور ، یك علم اجمالی به امر جامع میان دوحكم ( یعنی الزام ) مطرح است ؛یعنی الزام به ایفای خسارت توسط یكی از اطراف علم اجمالی و الزام به عدم دریافت از سایرین وجود دارد كه هر چند به دلیل محال بودن موافقت قطعی با علم اجمالی و نیز محال بودن ترك مخالفت قطعی با آن درباره هر یك از افراد بتنهایی ، رعایت علم اجمالی به طور قطعی ممكن نیست ؛ ولی باید توجه داشت كه علم اجمالی داشتن به امر جامع ، خود متضمن دوعلم اجمالی دیگر است : (۳۴) اول . علم اجمالی به الزامی بودن پرداخت تو.سط یكی از آنها و دوم . علم اجمالی به برائت ذمه دیگران . علم اجمالی به لزوم پرداخت خسارت اقتضا دارد كه حكم به لزوم پرداخت ، درباره تمام آنها صادر گردد تا موافقت قطعی حاصل شود و از سوی دیگر علم اجمالی دوم مقتضی آن است كه تمام افراد ، بری الذمه محسوب گردند ،تا مطمئن شویم كه مخالفت قطعی با آن نكرده ایم . بنابراین ، چون جمع میان این دو غیر ممكن است ، لازم نیست كه دو علم اجمالی مذكور به طور قطعی رعایت گردد ، به تعبیر دیگر ،این دو علم ،منجز نمی باشند و رعایت قطعی آنها لازم نیست .ولی در صورتی كه تمام افراد ، مسئول شناخته شوند یا بری الذمه گردند مخالفت قطعی با مجموع دو علم اجمالی صورت خواهد گرفت و ترك این مخالفت قطعی از امور ممكن است . بنابراین لازم است كه یكی از اطراف علم اجمالی ملزم به پرداخت گردد.و طرف های دیگر بری الذمه محسوب گردند تا موافقت احتمالی به دست آید و از مخالفت قطعی نیز جلوگیری شود. (۳۵)
تاكنون نظر كسانی مطرح گردید كه علم اجمالی را ، چه در امور مالی و چه در غیر آن ، به طور یكسان منجز می دانند ، و لذا احكام فوق باید رعایت شود ؛ ولی اگر ،چنانچه از مرحوم سید محمد كاظم طباطبایی یزدی در كتاب حاشیه مكاسب نقل گردیده است . آثار علم اجمالی در امور مالی را با آثار آن در امور غیر مالی متفاوت دانسته ، علم اجمالی در امور مالی را منجز ندانیم و در نتیجه ،رعایت موافقت قطعی با آن و نیز ترك مخالفت قطعی با آن الزامی نباشد در این صورت ،علم اجمالی از این جهات فاقد تاثیر خواهد بود و برای تعیین حكم ، باید از دیگر دلایل و اصول استفاده كرد.
در توجیه این نظر گفته شده است كه علم اجمالی تمام اطراف را ملزم نمی سازد ؛زیرا مخالفت قطعی عملی به وجود می آید كه بنابر اعتقاد تمام فقها و اصولیون حرام وممنوع است و قابل استناد نیست . همچنین این گونه نیست كه علم اجمالی شیوه تجزیه خسارت را تنجیز و تایید كند ،یعنی هر قسمت از خسارت بر عهده یكی از اطراف علم اجمالی قرار گیرد (۳۶) زیرا با پرداخت خسارت توسط افراد غیر مسئول ، بازهم مخالفت قطعی عملی محقق می گردد كه ممنوع است و از طرفی موافقت قطعی نیز محقق نگردیده است ،زیرا تنها یك نفر باید تمام خسارت را بپردازد در حالی كه هر نفر فقط بخشی از آن را می پردازد.
بدین ترتیب ، علم اجمالی در امور مالی نمی تواند ، همانند امور عبادی یا تعبدی ،لزوم موافقت قطعی یا ترك مخالفت قطعی را ایجاد كند. در تكمیل این نظر باید اظهار داشت كه ، به اعتقاد برخی از اصولیون مانند آخوند خراسانی ، علم اجمالی در صورتی منجز بوده و رعایت متقضای آن الزامی است كه دو امر تحقق یابد:
۱ - حكم به گونه ای - ولو با علم اجمالی - بیان شده باشد ؛ ۲ - امتثال و رعایت امر معلوم - ولو به صورت احتیاط - ممكن باشد. در وضعیت دوران امر بین محذورین ، هر چند حكم به صورت اجمالی بیان شده است ، اما امكان رعایت آن وجود ندارد (۳۷) بدین ترتیب باید پذیرفت كه علم اجمالی در این صورت تكلیفی ایجاد نمی كند یا به عبارت بهتر ، اگر تكلیفی هم ایجاد می كند قابل رعایت نیست . لذا نمی توان در انجام وظیفه و رعایت مقتضای حكم معلوم ، به آن استناد كرد و برای یافتن پاسخ ، به راههای دیگر نیازمندیم .
۱۱ - حكم مساله از دیدگاه تكلیف قاضی نسبت به فیصله دادن دعوی
هنگامی كه دعوایی به قاضی ارجاع می گردد وی براساس فقه و قانون اساسی (۳۸) وفقه موظف است كه به دعوا رسیدگی و فصل خصومت كند. اگر مساله مورد بررسی به محكمه ارجاع شود ، قاضی چگونه باید حكم صادر كند ؟آیا می توان شیوه ای را برای رفع تنازع بین طرفین مطرح كرد و قاضی را مكلف به رعایت آن دانست ، هر چند كه نتوان برای اثبات مسئولیت هر یك از اشخاصی كه علیه آنها اقامه دعوا گردیده است ، دلیل مستقلی ارائه كرد؟ این مساله ، با دیدی دیگر ،توسط شهید اول مطرح گردیده است ،و پاسخ هایی به آن داده شده است كه مطالعه آن مناسب به نظر می رسد . ایشان در كتاب القواعد و الفوائد ، قاعده چهل ودوم ، به بحث درباره مقابله ضررها و تحمل ضرر ومفسده سبكتر برای دفع ضرر و مفسده سنگین تر پرداخته و ذیل فصلی ،مساله مكره ساختن یك شخص برای وارد آوردن دو ضرر به دو فرد دیگر و اختیار مكره برای انتخاب میان یكی از آن دو را مطرح ساخته و احكام آنها را بیان داشته است . به اعتقاد ایشان ، عناصری همچون تساوی یا عدم تساوی دو ضرر ،كفر یا اسلام آن دو طرف ،خویشاوندی و عدم آن ، در تعیین حكم موثر است و می فرماید :
(گاهی به اعتبار مساوی بودن دو ضرر ، تخییر تحقق می یابد ،مانند كسی كه برای گرفتن درهمی از زید یا عمرو مجبور می شود … و از همین قبیل است مخیر بودن امام در كشتن یكی از دو دشمن كه از دو سمت آمده اند در صورتی كه از جمیع جهات با یكدیگر مساوی باشند ؛و ممكن است توقف ( در رای و حكم ) مطرح باشد ، مانند حادثه ای كه برای اطفال مسلمانان ( در مرئی و منظر شخصی كه قادر به دور كردن تنها یكی از اطفال است ) پیش می آید كه اگر شخص ناظر آن حادثه را بر یكی از ایشان متوجه گرداند او را می كشد و اگر به سوی دیگری متوجه كند دومی را دومی را می كشد) (۳۹)
بدین ترتیب شهید اول ، گاه از صدور حكم فقهی امتناع می ورزد و تنها می توان گفت كه در مقام عمل ، بناچار ،شخص به یكی از آن دو طرف مبادرت می ورزد كه از این وضعیت ، با عنوان تخییر عقلی - در برابر تخییر شرعی - تعبیر می گردد. ایشان در توجیه مقدم داشتن یك طرف بر طرف های دیگر می گوید :
( هنگامی كه مصلحت و مفسده در مقابل هم قرار بگیرند ، چنانچه مفسده غلبه داشته باشد دفع می گردد ؛ مانند حدود شرعی كه اعمال آنها از نظر ایجاد رنج و درد ( برای محكوم علیه ) مفسده دارد ولی در ترك حدود ، مفسده بیشتری وجود دارد كه با اجرای آنها این مفسده بزرگتر دفع می شود. زیرا در استیفای حدود ، امری كه شایسته تر است ، مراعات می گردد و در گفتار خداوند متعال : (از تو درباره شراب و قمار می پرسند ( ای پیامبر ) بگو كه در آن دو گناه بزرگ است در حالی كه نفع هایی ( نیز) برای مردم دارند و گناه آن دو بزرگتر از سود آنهاست .) (۴۰) به همین معنی اشاره شده است (۴۱)
در مساله مورد بحث ، قاضی براساس اصل ۱۶۷ ق . ا مكلف به رسیدگی و صدور حكم درباره دعوای مطروحه است ولی ، چنانچه گفته شد ،در قوانین موضوعه حكمی در این باره یافت نمی شود . در احكام فقهی نیز به حكم روشن و صریحی در این زمینه برخورد نكرده ایم و واضح است كه نمی توان از قاضی تكلیفی را خارج از توان وی درخواست كرد. بر همین اساس ، ذیل اصل ۱۶۷ به قاضی اجازه ،بلكه دستور داده است كه حكم قضیه را از میان فتاوای معتبر یا منابع معتبر اسلامی بیابد و با اصدار آن ، به منازعه خاتمه دهد. بنابراین باید این حكم كه چندان هم راحت به دست نمی آید از پیش ، مطرح و بررسی شده باشد تا دست قاضی برای تطبیق واقعه بر مساله و تعیین حكم آن باز باشد .
شهید اول دو نظر را مطرح كرده است : ۱- تخییر شرعی ۲ - توقف در حكم شرعی و تخییر عقلی در عمل . در واقع ، رای دوم به همان جهت است كه به هر حال ، باید برای دعوای مطروح حكمی صادر كرد و آن را فیصله داد. به نظر می رسد كه نتیجه هر دو نظر ، اختیار قاضی در انتخاب یكی از طرف هاست ولی در مساله مورد بحث ، تعیین یك نفر به عنوان مسئول جبران خسارت - با فرض فقدان هر گونه قرینه ای - چگونه ممكن است ؟
اكنون كه بحث به این جا رسید ،خوب است نظریه ای را درباره ترجیح یكی از احكام مشتبه مطرح كنیم كه ممكن است در مساله مورد نظر در این تحقیق ،به عنوان موید ،مورد استناد قرار گیرد. در زمینه تعارض مصلحت و مفسده احكام و ترجیح یكی از آنها، نظریه ای نیز از جانب شیخ انصاری مطرح شده است كه براساس آن ، در شبهه تحریمیه ،اگر شارع به استناد دلیلی خاص ، ارتكاب یكی از اطراف علم اجمالی را مجاز بداند و طرف دیگر را بدل از حكم واقعی ممنوع تلقی كند و - فقط - اجتناب از آن را كافی بداند ، در این صورت نیازی به اجتناب از هر دو طرف علم اجمالی وجود ندارد. (۴۲)
نتیجه این نظر آن است كه شارع و قانون گذار می تواند در مرحله اجرای احكام دخالت كند و موافقت احتمالی با علم اجمالی را از طریق یكی از اطراف علم اجمالی بپذیرد و مصلحت انجام یكی از معلوم های اجمالی را جهت رعایت آن كافی بداند. بدین ترتیب ، اذن شارع در انجام یك حرام واقعی (البته اگر آن چه انجام می شود حرام واقعی باشد) ، در حالی كه امر حلال واقعی را بدل و جانشین آن می سازد ، قبیح نخواهد بود و مصلحت این ترخیص و اجازه ،جبران كننده مفسده انجام حرام واقعی می باشد .
در مساله مورد نظر نیز مصلحت اخذ خسارت از یكی از طرف های مورد نظر (كه احتمالاً مقصر واقعی نیست ) - با تشبیه شبهه تحریمیه به دوران محذورین - مفسده ناشی از رها ساختن مقصر واقعی را جبران می سازد . این نظریه مبتنی بر آن است كه علم اجمالی را مقتضی وجوب موافقت قطعی بدانیم نه علت تامه آن ، زیرا اگر علم اجمالی علت تامه برای وجوب موافقت قطعی با آن باشد ، ترخیص در ترك یكی از اطراف آن ، بی معنی خواهد بود.
با این حال ،باید دانست كه نظریه اخیر ، توسط آخوند خراسانی ،مردود اعلام گردیده و گفته شده است كه اثر علم اجمالی نسبت به وجوب موافقت قطعی و نیز حرمت مخالفت یكسان است .
به زبان دیگر ، علم اجمالی یا هر دو تكلیف را ایجاد می كند یا هیچ كدام را به وجود نمی آورد ،لذا هیچ توجیهی برای تفكیك میان وجوب موافقت قطعی و حرمت مخالفت قطعی وجود ندارد . (۴۳)
پذیرش هر یك از این نظریات ، به روشنی در وضعیت دوران امر بین محذورین نیز موثر و قابل بررسی است .
بدین ترتیب ، به نظر می رسد كه از این راه نیز به حكم روشن و قاطعی دست نمی یابیم و باید راههای عمومی را در چنین مواردی بررسی كنیم.
۱۲ - بررسی حكم مساله از راه قرعه
یكی از راههای مورد نظر ، تعیین شخص مسئول توسط قرعه است . بر این اساس ، قاضی بناچار و برای جبران خسارت زیان دیده كه به طور قطع و بر مبنای علم اجمالی لازم است انجام گیرد و نیز برای رهایی از ایرادهای وارد بر نظریه ای كه صرفاً به علم اجمالی مستند باشد ،باید یك نفر را به حكم قرعه ملزم به جبران نماید . بریژه آن كه طبق گفته مشهور ، قرعه راه حل هر امر مشكلی است .
به نظر برخی از فقها و حقوق دانان ،قرعه در موارد مشكل ، یعنی جایی كه دلیل شرعی و قانونی معتبر برای خروج از شبهه و اجمال وجود ندارد ، از راههای معتبر است (۴۴) و خروج موارد متعددی از موضوعات از قلمرو آن ،موجب تضعیف اعتبار آن نیست ؛ زیرا خارج بودن موارد مذكور ، نه به دلیل تخصیص اكثر موارد ، كه قبیح و غیر عقلایی است ، بلكه به دلیل خروج تخصصی آنهاست ؛به این معنی كه موارد مذكور از ابتدا جزءقلمرو قاعده قرعه نبوده اند تا سپس با ورود دلایل خاص ،از شمول آن بیرون آمده باشند. (۴۵)
مولف كتاب هدایه المسترشدین نیز نظریه ای منسوب به برخی از فقهای امامیه را نقل می كند كه به موجب آن ، برای تعیین مصداق امر مجاز یا ممنوع ، از روش قرعه استفاده می شود. به اعتقاد این گروه ، قبل از تعیین مصادیق احكام به روش قرعه ،شخص مكلف ( در این جا قاضی ) حق ارتكاب هیچ یك از اطراف علم اجمالی را ندارد ،اما با انجام قرعه ، شرعاً شبهه رفع می گردد و ارتكاب مصداق مجاز ،مانعی نخواهد داشت (۴۶)
با این حال ، این استدلال ، مورد پذیرش دیگران قرار نگرفته است و دلایل قاعده قرعه ضعیف و سست ارزیابی شده است (۴۷)
در تایید این نظر باید به مساله اجتماع چند سبب اشاره كرد. در این مساله نیز با آنكه میان فقها اختلاف نظر وجود دارد و آرای متعددی صادر شده است ،مانند ضمان سبب مقدم در وجود خارجی ، ضمان سبب مقدم در تاثیر ،ضمان سبب متاخر در تاثیر و اشتراك در ضمان ؛ (۴۸) ولی با این حال هیچ یك از فقها نظریه قرعه را نپذیرفته است . یكی از فقهای محقق می گوید : ( … روشن گردید كه حكم در اجتماع دو سبب ، منحصر در ترجیح دادن یكی از آنها بر دیگری است نه اشتراك هر دو سبب در ضمان . در صورتی كه ضمان یكی از دو سبب ، ترجیح داده نشود ، حكم به قرعه یا تخییر در انتخاب یكی از آنها داده می شود ولی هیچ فقیهی را كه یكی از این دو راه اخیر را پذیرفته باشد ،نمی یابیم ) (۴۹)
۱۳ - پرداخت خسارت از بودجه عمومی
یكی دیگر از راههای قابل پیش بینی ، پرداخت خسارت از بیت المال و بودجه عمومی است . برای توجیه این رای ، ممكن است گفته شود كه با تنقیح مناط از مسائل دیگر ، مانند هنگامی كه شخص بر اثر ازدحام جمعیت كشته می شود و دیه او از بیت المال پرداخت می گردد ، می توان نظر داد كه خسارت مورد بررسی نیز كه ناشی از یكی از چند سبب احتمالی است از این راه جبران شود یا آن كه به طور كلی ،قاعده ای عام برای این گونه موارد استخراج گردد.
این نظر نیز مورد انتقاد قرار گرفته است با این استدلال كه از چند مثال پراكنده درباره جبران خسارت ها از بیت المال كه در منابع روایی وارد گردیده است ،نمی توان قاعده ای كلی استنباط كرد. به عبارت دیگر ، نمونه های مذكور از باب ( قضیه فی واقعه ) و ( احكام خاص در موضوعات خاص ) تلقی می گردد و تعمیم حكم مندرج در آنها به سایر مسائل صحیح نیست . همچنین احكام مذكور ، بدان دلیل كه مربوط به حراست از جان انسان هاست یا به اشتباه قاضی در تعیین حكم مربوط می شود ، از اهمیت ویژه برخوردار بوده یا ناشی از تصدی امر قضاوت توسط حكومت است و قابل تسری نیست .
۱۴ - عمل كردن به دو حكم متنافی
یكی از بحث های مطرح در مساله مورد بررسی این است كه در صورت فقدان دلیل اجتهادی برای تعیین حكم قضیه ، هر یك از سبب های محتمل ، - یعنی هر یك از افرادی كه احتمال انتساب ورود ضرر و ضمان به وی وجود دارد - ممكن است مشمول دو حكم متنافی قرار داشته باشند. از یك سو ، حكم حرمت و ممنوعیت اخذ خسارت از هریك از مظنونان - بتنهایی - درباره آنها جاری است و از سوی دیگر ، حكم لزوم جبران و پرداخت خسارت زیان دیده مطرح می باشد . سوال این است كه آیا می توان به گونه ای بین این دو حكم ناشی از آنها جمع كرد و هر دو را به مقداری كه ممكن است اجرا كرد؟
پیش از پاسخ به این سوال ، بهتر است دیدگاه شهید اول درباره عمل به دو حكم متنافی را مطالعه كنیم . ایشان درباره این موضوع ، ضمن قاعده یكصدو دوازدهم دلایل خویش را این گونه اظهار می دارد :
( عمل نمودن به دو حكمی كه نسبت به یكدیگر تنافی دارند ، در مسائل بسیاری واقع می گردد . دلیل صحت اعمال هر دو حكم عبارت است از این كه :
۱ - اعمال دو امر متنافی ، غالباً از باب احتیاط است .
۲ - روایتی كه در قضیه عبدبن زمعه از پیامبر اسلام (ص) نقل شده است كه ایشان فرمود : ( پسر از آن توست ، ای عبد بن زمعه ! زیرا فرزند به فراش تعلق دارد ؛ و ای سوده ! خود را از او بپوشان ) (۵۰)
گفته شده است كه چون حضرت (ص) ، در آن پسر شباهتی به عتبه بی ابی وقاص مشاهده كرد ، این بیان را اظهار داشت ؛ لذا جهت فراش ، فرزند را به عبد بن زمعه ، برادر ام المومنین ( سوده) (۵۱) ملحق كرد و ( با وجود آن كه در این صورت سوده ، عمه فرزند تلقی می گردد ) پیامبر (ص ) به دستور داد كه خودش را از آن پسر بپوشاند.
۳ - روایت نقل شده از ائمه (ع) درباره كسی كه با كنیزش نزدیكی كرده و بیگانه ای نیز با كنیز زنا كرده است ( و كنیز باردار شده ) ، در حالی كه نشانه ای درباره این كه فرزند متعلق به صاحب كنیز نیست ، وجود نداشته باشد. در این حال ، گفته شده است كه (كنیز را می تواند بفروشد در حالی كه كودك را نمی تواند به فروش برساند ولی او را به مانند فرزندانش نیز ارث نمی دهد ) (۵۲) و (۵۳)
ایشان در ادامه ،این مثال را ذكر می كند كه اگر كسی درباره كودكی اعتراف كند كه كودك ،فرزند او از زوجه خودش می باشد ،ولی نزدیكی با زوجه اش را انكار نماید ،فرزند به مرد ملحق می گردد و با این حال ، محصن بودن مرد اثبات نمی شود زیرا باردار شدن زوجه از نطفه زوج ،بدون این كه نزدیكی انجام شده باشد ،قابل تصور است (۵۴)
از مطالعه دلایل ابراز شده برای امكان اعمال دو حكم كه یكدیگر را نفی می كنند چنین استنباط می شود كه :
اولاً :هر چند موارد مذكور ، احتیاط ممكن باشد ، در مساله مورد بررسی در مقاله حاضر ، این احتیاط ممكن نیست ، زیرا از یك سو ، حكم لزوم جبران خسارت شخص زیان دیده اقتضا می كند كه به گونه ای ، مانند پرداخت خسارت توسط مسببان احتمالی ، این ضرر تدارك گردد و از سوی دیگر ، تحمیل غرامت به مسببان احتمالی ،نوعی ظلم در حق آنان - به دلیل فقدان دلیل قابل استناد و محكم - و مخالف با اصل برائت و عدم ضمان می باشد و لذا از هر دو طرف ، خلاف احتیاط است .
ثانیاً: در دلیل دوم مذكور توسط شهید اول ، دو نفر مطرح می باشند كه حكم هر یك متفاوت است ( پدر كودك و عمه وی ) . هر چند حكم هر یك ـ بتنهایی ـ زمینه حكم دیگر را برطرف می كند ،به دلیل جمع كردن میان دو وجه مساله و رعایت احتیاط ، تنها بخشی از آثار هر حكم درباره هر یك از آن دو اعمال می گردد كه به طرف دیگر مربوط نباشد.
این در حالی است كه در مساله ضمان سبب اجمالی ، نسبت به هر یك از مسببان احتمالی دو حكم احتمالی ، وجود دارد و به علاوه ، حكم احتمالی هر یك از مسببان احتمالی با حكم دیگری تفاوتی ندارد و موضوع حكم دقیقاً یكی ، یعنی ضمان خسارت ها وارده ، می باشد.
ثالثاً : هر چند در دلیل سوم ، شهید اول تنها یك طرف را موضوع حكم دانسته است كه دو نوع حكم متفاوت ( و در واقع ، حكم ظاهری و آثار مترتب بر آن ) درباره او فرض شده است كه ایشان از اعمال آثار حكم اول احتراز جسته اند ، از توضیحات پیشین روشن می شود كه در مساله مورد نظر ما ، اساساً دو حكم متفاوت مطرح نیست ؛ بلكه درباره هر شخص مظنون ، دو حكم متناقض - یعنی ضمان و عدم ضمان - مطرح است و این گونه نیست كه بتوان هر دو حكم را درباره یك شخص اجرا و اعمال كرد.
بدین ترتیب ، به نظر می رسد كه مساله مورد بررسی از دایره و قلمرو این بحث خارج است و نمی توان آن را از این دیدگاه مطرح و مورد كنكاش قرارداد.
۱۵ - دیدگاه حقوق موضوعه ، مسئولیت مشترك یا تضامنی
در حقوق موضوعه نیز با آن كه رابطه علیت میان عمل هیچ یك از خواندگان با تلف احراز نمی شود ولی در پاره ای از قوانین خارجی مانند م .۸۳۰ ق.م. آلمان و.م.۷۱۹ ق.م. ژاپن وم.۱۳۷ ق.م. لهستان ،برای آنان مسئولیت جمعی و تضامنی مقرر شده است (۵۵)
در نظام حقوقی فرانسه ،وضع متفاوت است . (۵۶) در حالی كه قانون فرانسه در این باره حكمی ندارد. رویه قضایی این كشور شركت داشتن در گروهی را كه خطا توسط یكی از افراد آن گروه رخ داده در حكم ارتكاب تقصیر مشترك دانسته و همانند جایی كه چند نفر ، به طور مشترك ، تقصیری را مرتكب می شوند ، در این مساله نیز تمام اعضای گروه را مسئول می شمرد ، زیرا عمل آنها محیط خطرناكی را فراهم آورده است . این نظر یادآور نظریه ریسك ( ایجاد خطر) درباره مبنای مسئولیت مدنی است كه البته به طور مطلق پذیرفته نشده است . بعلاوه ، پذیرش این پاسخ از آن جایی مشكل است كه - دست كم - در پاره ای از مثال ها ، خود عمل ارتكابی توسط اشخاص ، مباح بوده است و به همین دلیل نمی توان آنها را مقصر قلمداد كرد.
در برابر رویه قضایی ، حقوق دانان فرانسه درصدد برآمده اند تا با گسترش مفهوم شخصیت حقوقی ، گروهی را كه از دیدگاه جامعه شناسی به عنوان یك جامعه شناخته شده نیست ، در جهان حقوق به رسمیت بشناسند. لذا بر این اساس ، حكم صادر كرده و اعضای تشكیل دهنده این شخصیت حقوقی فرضی را مسئول جبران خسارت های وارد به ثالث تلقی كرده اند. (۵۷) ولی باید از این نویسندگان سوال كرد كه اگر شناسایی عامل واقعی ورود خسارت ، تا این حد ،دچار ابهام و تردید نمی گردید باز هم شخصیت حقوقی اجتماع نامبرده را كه هیچ قصدی در ایجاد آن ،به عنوان واحدی حقوقی ، وجود نداشته و هیچ رسمیتی نیز از سوی منابع حقوقی ندارد ، مسئول جبران خسارت می دانستند یا عامل واقعی را ؟
چنین به نظر می رسد كه هر چند نتایج این نظریات برای جبران خسارت و جلوگیری از هرج و مرج حقوقی موثر است ،مبنای آنها را به دشواری می توان در نظریات كلاسیك یافت.
۱۶ - اماره مسئولیت
برخی دیگر از حقوق دانان ، مسئولیت افراد مذكور را مبتنی بر ( اماره مسئولیت ) دانسته اند ، اماره ای علیه هر یك از خواندگان به سبب ارتكاب فعل زیان بار ، كه تنها در صورت اثبات خلاف آن ، بری الذمه خواهند شد و به منظور توجیه آن نیز توزیع منصفانه بار اثبات دعوی را مطرح ساخته اند. (۵۸) به نظر می رسد كه این اماره نه جنبه قانونی دارد و نه جنبه قضایی ، زیرا چنین اماره ای در هیچ متن قانونی یافت نمی شود و هنگام رسیدگی قضایی نیز ، این علم و قطع وجود دارد كه خسارت از ناحیه تمام خواندگان وارد نشده است . صحیح است كه خواهان می تواند اثبات كند كه ضرر از ناحیه شكارچیان - مثلاًبه او وارد شده است و همین دلیل - اگر هر یك از افراد بتنهایی اقدام كرده باشد - كافی به نظر می رسد و این امر یك نوع علم اجمالی برای قاضی ایجاد می كند ولی با تمام این اوصاف ، دلیل معتبری برای توزیع خسارت محسوب نمی گردد. از سوی دیگر ، در این نظریه با نوعی دور منطقی مواجه می باشیم . زیرا از یك طرف ، اماره مسئولیت را قبول می كنیم تا بار اثبات دعوی به طور منصفانه میان خواندگان تقسیم گردد و از طرف دیگر ، توزیع منصفانه را امری وجدانی و ضروری تلقی می كنیم تا بتوان اعتبار اماره مسئولیت را ثابت كرد.
۱۷ - جمع بندی آراء
از بررسی آرا می توان نتیجه گرفت كه هدف اصلی ، جبران عادلانه ضرری است كه ورود آن احراز شده است و مرتكب آن به طور اجمالی معلوم است كه در جمع آن گروه خواندگان قرار دارد ، هر چند كه هیچ یك از نظریه ها در اثبات رابطه سببیت و انتساب حكم ضمان به افراد گروه ، موثر و كافی نیست و ذهن را قانع نمی سازد. به نظر برخی از حقوق دانان در مجموع ، هنگامی می توان مسئولیت جمعی برای آن گروه تصور كرد كه شرایط زیر وجود داشته باشد :
۱ - علم اجمالی نسبت به اینكه سبب واقعی در میان آن جمع است ، وجود داشته باشد. بنابراین صرف امكان و احتمال ، موجب اسناد ضرر به گروه و مسئول شناختن آن نیست .
۲ - گروهی كه سبب در میان آن است ، تعداد محدود و مشخصی داشته باشد ، به گونه ای كه بتوان تمام اعضای آن را شناخت ؛ زیرا در این صورت است كه ظن به اضرار معنا پیدا می كند.
۳ - اقدام زیانبار افراد گروه ، مانند تیراندازی در شكار ، به طور همزمان صورت پذیرد ، زیرا تنها در این وضعیت می توان - برای مثال - همه سلاح ها را در حكم سلاح جمعی محسوب كرد.
دیوان كشور فرانسه بر مبنای بند یك از ماده ۱۳۸۴ ق.م. تیراندازی گروهی و همزمان را در حكم یك خط آتش مشترك و زیانبار شمرده است تمام تیراندازان را مسئول می داند ، زیرا در خط آتش مشترك ، تمام آنها دخالت داشته اند . به عبارت دیگر ، اتلاف به وسیله خط آتش مشترك وواحدی صورت پیذیرفته كه همه در ایجاد آن دخالت داشته اند. (۵۹)
با این حال ، به نظر نگارنده . شرایط نخست و دوم همان ویژگیهای مساله در منطق فقهی است كه در ابتدا ذكر گردید. بدین معنی كه شرط اول ، بیانی دیگر از وجود علم اجمالی و شرط دوم ،بیانگر ویژگی شبهه محصوره است . شرط سوم ، نیز در مقابل توضیح ویژگی این نوع مسائل ، یعنی اقدام همزمان چند نفر و ناشناخته ماندن عامل واقعی در میان جمعی محدود و مشخص است . اما اگر مقصود آن است كه اقدام همزمان افراد، یك عمل واحد جمعی تلقی گردد ، این امر فرضیه ای بیش نیست كه فاقد دلیل اثباتی است و صرفاً به منظور توجیه ذهنی مسئولیت مشترك ابراز گردیده است ، در حالی كه هدف اصلی ، یافتن مبنایی واقعی در فقه و حقوق برای تعیین حكم مربوط می باشد.
۱۸ - راه حل نهایی فقهی ، اعمال ولایت حاكم شرع در فقه نیز ، در صورتی كه قاضی نتواند خواندگان را به مصالحه دعوت كند یكی از راه حل های نهایی استناد به ولایت قاضی شرع است كه بر این اساس ، وی می تواند حكم به توزیع جبران خسارت های وارد شده كند. در این صورت ، او می تواند برای جلوگیری از هرج و مرج و به منظور فصل خصومت ، با فرض مسئولیت مشترك برای خواندگان ، هر یك را مسئول جبران نسبتی مساوی از خسارت تلقی كند. (۶۰)
صاحب كتاب عناوین موارد متعددی را به عنوان مثال ذكر می كند كه فقها معتقدند در این گونه موارد ، حاكم از باب ولایت خویش دخالت و تصرف می كند ،مانند ولایت او در مال امام (ع) و تركه كسی كه وارث ندارد ، ولایت در اجرای حدود و در قضاوت كردن میان مردم ،در اخذ مقاصه از مال شخص غایب ، در اجبار كردن شخص ممتنع به پرداخت نفقه و در طلاق دادن زوجه مفقودالاثر . به تعبیر ایشان ، فقها در این گونه موارد ، به عمومیت ادله ای كه دال بر ولایت حاكم شرع است ، استناد می كنند. (۶۱) و در این صورت ، اخذ غرامت از مظنونان احتمالی در مساله مورد بررسی ،می تواند یكی از اقدامات حاكم شرع جهت اجرای حكم لزوم جبران خسارت باشد.
شهید اول ، معیار و ضابطه ولایت حاكم را هر قضیه ای می داند كه در آن نسبت به اثبات یا نفی یا كیفیت چیزی نزاع و اختلاف وجود داشته باشد . همچنین در هر موردی كه علما اختلاف داشته باشند ، مانند ثبوت حق شفعه یا نیاز به تعیین قیمت باشد ، مانند ارش و نفقه ، یا در موردی كه باید مهلتی تعیین گردد ، مانند ایلاء و ظهار ، این امور به حاكم غایب ،مانند ودیعه ها و اموال پیدا شده ، از اختیارات حاكم است (۶۲)
ملا احمد نراقی نیز دو وظیفه كلی برای حاكم بر می شمرد :
۱ - هر وظیفه ای كه پیامبر (ص) یا امام (ع) داشته ، حاكم نیز دارد مگر آن چه به دلیل خاص استثناء شود
۲ - هر كاری كه به امور دنیوی یا اخروی مردم مربوط باشد و بناچار باید انجام شود و عقلاً یا عادتاً نمی توان از انجام آنها گریخت . البته در صورتی كه زندگی یا معاد یكی یا گروهی از مردم به آن وابسته باشد و نظم امور دینی یا دنیوی شرعاً بدان جهت به آن منوط باشد كه درباره آن ، اجماع ، نفی ضرر یا ضرر ، نفی عسر و حرج ، نفی ایجاد فساد به ضرر مسلمانان ، یا به هر دلیل دیگری یا اذن شارع برای ورود در آن رسیده باشد و برای یك شخص یا گروهی معین یا نامعین ،تكلیفی قرار داده نشده باشد ؛ بلكه تنها لزوم انجام آن و اذن شارع نسبت به آن ، دانسته شده باشد بی آنكه امر مورد تكلیف یا اذن ، شناخته شده باشد. اینها از وظایف فقیه است (۶۳)
بدین ترتیب می توان ، و بلكه باید ، تعیین تكلیف نهایی در مساله ضمان سبب مجمل را نیز به قاضی و حاكم شرع واگذار كرد.

منبع:
1-در اين كتاب ها ، غالباً مبحث اتلاف و تسبيب و قاعده مربوطه به آنها و نيز غصب ملاحظه گرديد ،‌ولي اثري از مساله در آنها يافت نشد. برخي از منابع ، مانند جواهر الكلام ، العناوين و رساله في الغصب ، به تفصيل و با دقت ، به بررسي صورت هاي مختلف موارد اجراي قاعده اتلاف پرداخته اند ولي مساله مورد نظر را مطرح نساخته اند.
2-فقها درباره اين كه قاعده لاضرر ، موجب ضمان عامل ورود ضرر مي گردد يا خير ، اختلاف نظر دارند . با اين حال ، برخي از ايشان به اين ضمان تصريح كرده اند : سير مير عبدالفتاح حسيني مراغي ، العناوين ، ج 1 ، ص 316-322 ، موسسه نشر اسلامي
1- در فقه : محمد حسن نجفي ، جواهر الكلام ، ج 42 ، ص 43 و ص 95 -97 ؛ شهيد ثاني ، الروضه البهيه (‌شرح لمعه) ، ج 10، ص 105-108؛ ابوالحسن محمدي ، قواعد فقه ، ص 22 ،23 ، 27 ؛ مصطفي محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدني ، ج 1 ، ص 115 ، 122 ، 123 ، 129 ؛ ميرزا حسن بجنوردي ، القواعد الفقيهه ،ج2 ، ص 24 به بعد - همچنين در حقوق موضوعه : ناصر كاتوزيان ، حقوق مدني ، الزام هاي خارج از قرارداد (ضمان قهري ) ، ج 1 ، ش 87 ، ص 217.
4-با اين حال ، بايد توجه داشت كه در برخي از قواعد مذكور ، مانند قاعده غرور ، وجود ضرر به معناي مصطلح ، مورد نظر نيست و به نظر نگارنده ، تحمل نوعي غرامت ، براي استناد به آن كافي است . براي مطالعه بيشتر رجوع شود به : محسن صفري ، فريبكاري و آثار آن ( قاعده غرور) در حقوق مدني ايران و فقيه اماميه ، ص 166 ، 169 و 170.
5-مقصود از سببيت در اين جا ، مفهومي در برابر مباشرت در قاعده اتلاف نسبت ، بلكه مقصود ، ناشي شدن ضرر از فعل شخص است.
6-ميرزا حسن بجنوردي ، القواعد الفقهيه ،ج2 ،ص 36.
7- ناصر كاتوزيان ، ضمان قهري ،‌ج 1 ،‌ش 197 ، ص 366و 367
8- براي مطالعه در اين باره ، مي توان به كتب فقه ، استدلالي و نيز قواعد فقه در باب هاي مربوط به اتلاف ، تسبيب ،ديات،و غصب مراجعه كرد.
9- براي نمونه : ناصر كاتوزيان ، ضمان قهري ، ج 1 ،ش 203 به بعد.
10-ناصر كاتوزيان ، همان ، ش 200.
11- لطف الله ، جامع الاحكام ، ج 1 ، ص 370
12- ناصر كاتوزيان ، همان ، ش 201.
13- صافي گلپايگاني ، همان ، ج 2 ، ص 341 ؛ مثال مذكور ، در يك استفتاء مطرح شده است .
14- ناصر كاتوزيان ، همان ، ش 200.
15- سيد محمد رضا گلپايگاني ، مجمع المسائل ، ج 3 ، ش 218 ، ص 286 و 287( در يك استفتاء)
16- ابو محمد بن غانم بن محمد بغدادي ، مجمع الضمانات ، بيروت ، عالم الكتب ، چاپ اول ، 1407 ه .ق.(1987 م ) ص 169.
17- همان ، ص 173
18- همان ، ص 149
19- در توجيه اين نظرچنين اظهار شده است كه در صورت اعمال قاعده اتلاف ، نمي توان از هيچ يك از مظنونان ، جبران خسارت را مطالبه كرد (‌چرا كه هيچ يك بتنهايي مصداق قطعي و مسلم تلف كننده محسوب نمي شوند) و در صورت اعمال قاعده لاضرر ، به منظور جبران خسارت زيان ديده لازم مي آيد كه برخي از اشخاص غير مسئول نيز خسارت بپردازند.
20- براي مطالعه بيشتر در اين زمينه رجوع شود به : امام خميني ، تهذيب الاصول ، ج 2 . ص 123 -124 ؛ سيد ابوالقاسم خويي ، مصباح الاصول ، ج 2 ، ص 67 به بعد.
21- بحث درباره ضرورت رعايت مقتضاي علم وجداني نسبت به تكليف ،‌از مباحث عقلي است كه ذيل عنوان (( قطع )) و (( علم اجمالي )) در كتب اصولي مطرح مي گردد و منشا ضرورت مذكور آن است كه در صورت عدم ضرورت ، اجتماع دوامر نقيض به دست مي آيد كه از نظر عقل ، امري محال است . به همين علت ،‌مخالفت قطعي با آن علم اجمالي ( به مفهوم اول ) ،‌ممنوع و رعايت قطعي ( و نه صرفاً احتمالي ) آن الزامي است . براي مطالعه بيشتر ، مي توان به منابع پيشين رجوع كرد ، چرا كه اين تحقيق بيش از اين مقدار، گنجايش بحث هاي مبنايي را ندارد. همچنين علاوه بر كتب مذكور ،‌رجوع شود به : شيخ محمد تقي بن عبدالرحيم ايران كيفي ،‌هدايه المسترشدين في شرح معالم الدين ، چاپ سنگي ( فاقد شماره صفحه ) ، بخش شك در مكلف به .
22- در علم اصول فقه ، درباره اين كه آيا علم اجمالي علت تامه براي رعايت معلوم بالاجمال است يا صرفاً مقتضي آن است ، مباحثاتي صورت گرفته است . در اين مقاله ، در بخش اخير از شماره 11 ، به اين مساله اشاره شده است .
23- سيد ابوالقاسم خويي ،‌همان ، ص 77 ، به نظر ايشان ، حتي در احكام عبادي ، چه قبل از تحقيق درباره تكليف يا مصاديق واقعي و چه پس ازآن ، و نيز چه درباره اطراف علم اجمالي و چه نسبت به شبهه هاي بدوي ،‌اعم از حكمي و موضوعي ، همان حكم مذكور در متن جاري است . واضح است كه در اين نوشتار مختصر ، نمي توان اين مساله را به تفصيل بررسي كرد و خوانندگان محترم ، در صورت ضرورت مطالعه بيشتر ، مي توانند به منابع ذكر شده در اينتحقيق و مانند آنها مراجعه كنند.
24- شهيد اول ، القواعد و الفوايد ( عنوان ترجمه شده : قواعد فقه) ،‌مترجم : دكتر صانعي ، ج 1 ، قاعده 55 ، ص 199 -201
25- شيخ مرتضي انصاري ، فرائد الاصول (رسائل ) ص 2 ، چاپ سنگي ؛ سيد ابوالقاسم خويي ، همان ،‌ص 248.
26- سيد ابوالقاسم خويي ،‌همان ص 249 ، شرط معتبر بودن وضعيت سابق به اين دليل است كه گاه ترديد در بقاي حكم قبلي يا موضوع قبلي ، به جهت ترديد در بقاي مقتضي آن موضوع يا حكم است كه در اين صورت ، برخي معتقدند كه استصحاب اجرا نمي شود . صورت هاي ديگري نيز وجوددارد كه در مبحث استصحاب ، در كتاب هاي اصول فقه ، مطرح مي شود.
27- آخوند خراساني ، كفايه الاصول ( همراه با شرح آن : منتهي الداريه في توضيح الكفايه ، سيد محمد جعفر جزائري مروج ) ، ج 6 ، ص 8-13 و 27-29.
28- شيخ انصاري ، همان ؛ سيد ابوالقاسم خويي ، مصباح الاصول ، ج‌2 ، ص 248-249.
29- سيد ابوالقاسم خويي ، همان ، ص 249.
30-همان ، ص 327 . 328
31-همان ، ص 328.
32- همان ، ص 339 - 340، توضيح آن كه مثال ها از نگارنده است .
33- محمد تقي بن عبدالرحيم ايوان كيفي ،‌هدايه المسترشدين ، مبحث شك در مكلف به ، چاپ سنگي ( فاقد شماره صفحه است) سيد ابوالقاسم خويي ، همان ، ص 340 . صاحب كتاب قوامع الفضول ، نيز هنگامي كه صورت هاي مختلف شك در مكلف به را بررسي مي كند در صورت سوم مي گويد:
(( الثالث في محتملها اي الوجوب و الحرمه بدون امر ثالث ، بان دارالامر بين وجوب احد الفعلين و حرمه الاخر لابين وجوب فعل و حرمته ، لانه الموضع الثالث من مواضع الشك في التكليف و قدم تقدم ؛ و الحكم هنا وجوب الاتيان باحدهما و ترك الاخر ، مخيراً في ذلك ، لان الموافقه الاحتماليه في كلا التكليفين اولي من الموافقه القطعيه في احدهما و المخالفه القطعيه في الاخر، ضروره قبح ارتكاب الضرر المقطوع احتياطاً لدفع الضرر المحتمل كما لايخفي : محمود بن جعفر عراقي ، قوامع الفضول ، ص 465 ، چاپ سنگي .
34- در اين جا لازم است به اين نكته اشاره شود كه براياجراي اصل احتياط و اشتغال ،‌معلوم بودن حكم و تكليف ، ولو به صورت اجمالي ، يكي از شرايط ضروري است ؛ با اين حال ، درباره آن چه بايد معلوم باشد ميان علما اختلاف نظر وجود دارد. برخي مانند شيخ انصاري معتقدند كه بايد نوع حكم ، يعني وجوب يا حرمت ، مشخص باشد و ديگران ، مانند آخوند خراساني و آيت الله خويي معتقدند كه معلوم بودن جنس حكم ، يعني صرف الزام ( اعم از الزام در انجام فعل يا الزام در ترك فعل) كافي است تا مساله از مصاديق شك در مكلف به و مجراي اصل احتياط تلقي گردد. به نظر مي رسد كه عقيده اخير ، يك تحليل ذهني صرف است كه در عالم واقع ، مصداق ندارد در حالي كه احكام شرعي و تبادر ذهني در ميان عرف عموم ،‌ به نوع احكام توجه دارد. براي مطالعه بيشتر رجوع شود به : سيد محمد جعفر جزايري مروج ، منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج 6 ، ص 5 و 6
35- مستفاد از بحث هاي : سيد ابوالقاسم خويي ،‌همان . ص 340-341
36- لطف الله صافي ، جامع الاحكام ، ص 370
37- آخوند خراساني ، حاشيه الرسائل ، ص 139 ( به نقل از : سيد محمد جعفر جزايري مروج ،‌منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج 6 ، ص 6 )
38- اصل يكصدوشصت وهفتم ق.ا.ج.ا.ا. : (( قاضي موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر ، حكم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه ، از رسيدگي به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.))
39- شهيد اول ، القواعد و الفوائد ( با عنوان ترجمه شده : قواعد فقه ) مترجم :‌دكتر صانعي ، قاعده 42 ، ص 139 - 140.
40- سوره بقرة آيه 219
41- شهيد اول ، همان ص 140
42-شيخ انصاري ،‌فرايد الاصول ،‌چاپ سنگي ؛‌سيد محمد جعفر جزايري مروج ، منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج 6 ، ص 27.
43- بحث مذكور در همين جا خاتمه نيافته و مباحث ديگري را به دنبال دارد كه براي مطالعه بيشتر مراجعه شود به : سيد محمد جعفر جزائري مروج ، منتهي الدرايه في توضيح الكفايه ، ج 6 ، ص 27 به بعد.
44- تعبير مذكور توسط صاحب عناوين ارائه شده است . به نظر ايشان لازمه معتبر نبودن قرعه در موارد مشكل به مفهوم فوق الذكر ،‌رها ساختن و تعطيل كردن حكم و تكليف است كه اين امر مستلزم هرج و مرج مي باشد و شارع حكيم چنين وضعي را نمي پذيرد. پس بايد راه آشكاري عرضه شود و آن ، جز قرعه نيست : عناوين ، ج 1 ، ص 251 و 252.
45- مير عبد الفتاح مراغي ،‌ص 352 - 360 ابوالحسن محمدي ، قواعد فقه ، ص 100 - 108
46- شيخ محمد تقي بن عبدالرحيم ايوان كيفي ، هدايه المسترشدين في شرح معالم الدين ، چاپ سنگي ( فاقد شماره صفحات) بخش مربوط به شك در مكلف به برخي از فقها معتقدند در صورتي كه از روش قرعه استفاده شود بايد سوگند را نيز به آن ضميمه كرد تا قاضي بتواند حكم صادر كند. محقق حلي ، هنگام بحث درباره ادعاي چند نفر نسبت به يك ملك - با ادعاي سهم هاي مختلف در آن - صريحاً اعلام مي دارد كه در صورت فقدان دلايل اثبات ادعاي هر يك ، در هر مقدار سهمي كه مورد اختلاف است قرعه انداخته مي شود و سپس كسي كه قرعه به نام اصابت مي كند بايد سوگند بخورد و اگر همه مدعيان از سوگند خوردن امتناع ورزند سهم مورد اختلاف ، به طور مساوي ، ميان آنها تقسيم مي گردد. ( شرايع الاسلام ،‌كتاب القضاء ،ص 332 و333 ، چاپ سنگي به خط عبدالرحيم ) همچنين شهيد ثاني در مورد مذكور ،‌در صورتي كه هر دو مدعي ،‌بينه اقامه كنند، با قبول قرعه انداختن ، سوگند خوردن را نيز لازم مي شمرد و اگر پس از امتناع كسي كه قرعه به نام او اصابت كرده است ، طرف ديگر نيز از اداي سوگند خودداري ورزد ، مال مورد ادعا بين آنها به طور برابر تقسيم مي شود. با اين حال ،‌ايشان در تمام موارد مذكور در كتاب شرايع الاسلام ، قرعه را مطرح نساخته ، بلكه ابتدا سوگند و در صورت امتناع ، تقسيم به تنصيف را بيان كرده است(شرح لمعه ، ج 1 ، كتاب القضاء ، ص 288 و 289 ، چاپ سنگي به خط عبدالرحيم)
47- لطف الله صافي ، همان ؛ ايشان در ادامه ، از نظر برهم زدن نظم عمومي جامعه ، در مثال مربوط به سنگ پراني به سوي ماشين ديگري ،‌اشخاص پرتاپ كننده را مستحق تعزير مي داند.
48- ميرزا حبيب الله رشتي ، رساله في الغصب ، چاپ سنگي ، ص 35 به بعد.
49- همان ، ص 42.
50- عن عائشه ، قالت : كان عتبه بن ابي وقاص عهد الي اخيه سعد بن ابي وقاص : ان ابن وليده زمعه مني فاقبضه. قالت : فلما كان عام الفتح ، اخذه سعد بن ابي وقاص و قال : ان اخي قد عهد الي فيه . فقام عبد بن زمعه ، فقال : اخب و ابن وليده ابي ولد علي فراشه . فنساوقا الي النبي (ص) .فقال سعد : يال رسول الله ! ابن اخي كان قد عهد الي فيه. فقال عبد زمعه :اخي و ابن وليده ابي ولد علي فراشه.فقال رسول الله (ص): هو لك ، يا عبد بن زمعه ! ثم قال النبي (ص) : الوالد للفراش و للعاهر الحجر . ثم قال لسوده ، بنت زمعه ، زوح النبي (ص) : احتجبي منه … ( صحيح بخاري ، ج 4/8 )؛ همچنين : سنن ابن ماجه ، ج 1/646 ( با اندكي اختلاف )
51- سوده ام المومنين ، دختر زمعه بن قيس و خواهر عبد بن زمعه است( به نقل از: حاشيه محمد الحسيني بر: القواعد و الفوايد،ص 140)
52- وسائل الشيعه ( چاپ جديد ) چاپ چهارم ،ج 14 ، ص 565
53- قواعد فقه ، ترجمه القواعد و الفوايد ،شهيد اول ، مترجم دكتر مهدي صانعي ، ج 1 ، قاعده 112 ، ص 364-366.
54- همان، ص 366 . 367
55- ناصر كاتوزيان ، ضمان قهري ، ج 1 ، ش 200،ص 369
56-ناصر كاتوزيان ، تقريرات درس مسئوليت مدني تطبيقي ، نيمسال اول تحصيلي 77-78 دوره دكتراي حقوق خصوصي .
57-همان
58-همان
59- به نقل از : ناصر كاتوزيان ، تقريرات درس مسئوليت مدني تطبيقي ، نيمسال اول تحصيلي 77-78
60-براي مطالعه درباره ولايت حاكم شرع مراجعه شود به : مير عبدالفتاح حسين مراغي ، العناوين ، موسسه النشر الاسلامي ، 1418 ه.ق. ج 2 ، عنوان 74، ص 562 به بعد.
61- عناوين ، ج 2 ، ص 563
62- شهيد اول ،‌القواعد و الفوايد ، ج 1 ، ص 405 ، قاعده 147 ،( به نقل از عناوين ، ج 2 ، ص 570 و 571)
63- ملا احمد نراقي ، عوايد الايام ، عائده 54 ، ص 187 و 188.

نويسنده : محسن صفري


نام
پست الکترونيک
پيام شما