آمار بازدید سایت
کاربران آنلاين: ۲
بازديد امروز: ۴
بازديد روز قبل: ۱۵
بازديد هفته: ۱۰۹
بازديد ماه: ۵۲۴
بازديد کل: ۶۲۸۶۴۹۹
آي پي: ۱۹۲.۱۶۸.۰.۱۸۶
مقالات حقوقي > حقوق پزشكي و دارويي > ۱۳۸۷/۰۲/۱۴
۴۲۸ بازدید
 
   

آیا طبیب ضامن است؟


در شریعت اسلام فراگیرى علوم مورد نیاز جامعه از قبیل علم طب واجب كفایى بوده و بر تمامى كسانى كه توان و امكانات و زمینه تحصیل چنین علمى را دارند واجب است تا حد رفع نیاز، آن را فراگیرند و نیاز جامعه را برطرف كنند. در دستورات اسلامى به بهداشت و امور پزشكى توجه خاصى مبذول شده و بهداشت از ارزش والایى برخوردار است تا جایى كه «علم الابدان‏» در كنار «علم الادیان‏» قرار مى‏گیرد چنانكه رسول‏خدا«صلى الله علیه وآله وسلم‏» فرمود: «العلم علمان: علم الابدان و علم الادیان.» (۲)
از سویى بر بیماران واجب است در صورت ابتلا به امراضى كه اگر به طبیب مراجعه نكنند ممكن است موجب هلاكت آنان و یا نقص عضو و یا قوه اى از قواى جسمانى آنان گردد، به طبیب مراجعه و خود را معالجه كنند و حق تعلل و كوتاهى را ندارند. دلیل این مطلب، حدیث: لا ضرر و لاضرار.» (۳) و آیه: «و لا تلقوا بایدیكم الى التهلكه‏» (بقره / ۱۹۵) و احادیثى دیگر از قبیل: «تداووا فان الذى انزل الداء انزل الدواء.» و «ان موسى علیه السلام مرض فعاده بنو اسرائیل و وصفواها له دواء فامتنع منه، فاوحى الله الیه ان الله یامره بذلك و الا لم یشغه‏» (۴) و روایاتى دیگر كه نیاز به نقل همه آنها نیست. از سوى دیگر بر طبیب نیز علاج امراضى كه اگر از معالجه آن امتناع نماید، موجب هلاكت‏یا نقص عضو و قواى جسمانى مى‏گردد، واجب است و امتناع و خوددارى از علاج علاوه بر حرمت، ضمان نیز دارد. در حدیثى ابان بن تغلب از امام صادق علیه السلام نقل مى‏كند كه آن حضرت فرمود: عیسى مسیح علیه السلام چنین مى‏فرمود: اگر طبیبى مداواى مجروحى را ترك كند (یعنى از معالجه جراحات بدن مریض به هر دلیلى امتناع ورزد) با وارد كننده جرح، شریك است چرا كه شخص وارد كننده جرح قصد فساد (و آزار رسانى) مجروح را داشته است و آن كسى هم كه توانایى مداوا را دارد ولى از معالج امتناع مى‏ورزد فساد او را طالب است، (۵) یعنى همانطورى كه وارد كننده جرح مقصر و ضامن است، طبیب ممتنع نیز ضامن است. بنابراین طبیب حق
امتناع از معالجه را ندارد. با وجود اینكه طبیب و طبابت در بینش اسلامى و همچنین در جوامع بشرى در طول تاریخ از منزلت والایى برخورد بوده و هست، و در عین حال بر بیماران واجب است‏به آنان براى علاج امراضشان مراجعه نمایند، و بر آنان نیز علاج بیمار واجب و امتناع از آن حرام است، بالاخره طبیب یك انسان است و از مقام عصمت‏برخوردار نیست و مانند هر انسان دیگرى ممكن است مرتكب خطا یا اشتباه شود، و در بعضى از مواقع نیز على‏رغم سعى و تلاش پزشك و عدم وقوع هر گونه اشتباهى ممكن است معالجات پزشك منجر به ایراد خسارات مالى و جانى بیمار گردد. اینك سؤال این است كه آیا طبیب مسئول اعمال خویش و ضامن جبران خسارات وارده مى‏باشد یا نه خطاى طبیب ضمان آور نیست و بر فرض اگر ضمانى داشته باشد همانند خطاى قاضى باید از بیت المال پرداخت‏شود؟ براى پاسخ روشن به این سؤال باید نخست محدوده بحث از جهات گوناگون (از قبیل اینكه: منظور از ضمان، ضمان قهرى است‏یا قرار دادى؟ و یا منظور از طبیب، طبیب جاهل است‏یا حاذق؟ خطاكار و مقصر است‏یا محتاط و بى تقصیر؟ و بالاخره عمل طبیب مصداق خطاى محض است‏یا شبه عمد؟ و امثال اینها) روشن شود، و پس از روشن شدن محدوده بحث، آنگاه ضمان و عدم ضمان طبیب طبق ادله بررسى شود تا معلوم گردد كه طبیب ضامن است‏یا نه، و بر فرض ضمان، آیا راهى براى سقوط ضمان وجود دارد كه بالاخره ذمه طبیب از ضمان برى شود یا نه؟ لذا در این مقاله این مبحث تحت عناوین ذیل مورد توجه و بررسى قرار مى‏گیرد: ۱ - تعیین محدوده بحث. ۲ – اثبات ضمان طبیب. ۳ - عوامل سقوط ضمان طبیب.
۱ - تعیین محدوده بحث
در ذیل این عنوان ابتدا باید معناى ضمان طبیب روشن گردد و سپس معلوم گردد كه منظور از طبیب كدام طبیب است؟ حاذق یا جاهل، مقصر یا محتاط؟ و همچنین باید روشن گردد كه تنها برخى از اطبا مانند جراحان ضامن اند یا همه اطبا، اعم از طبیب عمومى یا متخصص، جراح یا غیر آن و اعم از از روان پزشكان و غیر آنها، و آیا عمل طبیب كه ضمان آور است مصداق خطاى محض است‏یا ...؟
الف - معانى ضمان و موارد استعمال آن كلمه ضمان، در اصطلاح فقها به معناى «تعهد» و بر عهده گرفتن است و در حقوق كنونى احیانا مرادف با «مسئولیت‏» نیز به كار مى‏رود. موارد استعمال ضمان و مشتقات آن در فقه و حقوق مدنى چندان است كه به دشوارى مى‏توان همه موارد و معانى گوناگون را برشمرد، ولى تقسیم این موارد و گروه بندى معانى مشابه، مى‏تواند به شناخت مفهوم ضمان كمك شایانى كند.
۱. ضمان ناشى از عقد: ضمان ناشى از عقد همان ضمان قراردادى است كه مثلا در عقد بیع، فروشنده و خریدار در مقابل یكدیگر ضامن هستند، یعنى بایع متعهد و ضامن است كه مبیع را به مشترى تسلیم نماید، چنانكه مشترى نیز متعهد و ضامن است كه ثمن را به بایع بپردازد و در صورت مستحق للغیر در آمدن هر یك از مبیع و ثمن بایع و مشترى ضامن درك آن مى‏باشند و بالاخره ضمان عقدى همان است كه در اصطلاح حقوق كنونى از آن به مسئولیت قراردادى یاد مى‏كنند.
۲. ضمان قهرى: عبارت است از مسئولیت انجام امرى یا جبران ضررى كه بدون وجود هر گونه قرار داد و عقدى بین اشخاص به طور قهرى و به حكم قانون حاصل مى‏شود، مانند ضمان ناشى از غضب، اتلاف، تسبیب و امثال اینها. قدر مشترك این گروه از ضمان، ناخواسته بودن آنها است‏یعنى ضامن قصد ندارد خود را ملتزم به امرى نماید، لكن قانون این مسؤولیت را بر او تحمیل مى‏كند.
۳. عقد ضمان: عقد ضمان طبق ماده ۶۸۴ ق. م. «عبارت است از اینكه شخصى مالى را كه بر ذمه دیگرى است‏به عهده بگیرد ...» و این نوعى انتقال دین بوده كه با عقد مزبور، دین از ذمه مدیون اصلى به ذمه ضامن منتقل شود.
پس از روشن شدن معانى ضمان و موارد استعمال آن، اینك مى‏خواهم ببینم كه ضمان طبیب با كدام یك از این سه معنا قابل تطبیق است، آیا ضمان عقدى و قرار دادى است؟ یاعقد ضمان است كه ضمان و مسئولیتى كه بر عهده دیگرى بوده و به وسیله عقدى به خود انتقال داده است؟ یا اینكه هیچ یك از این دو نیست‏بلكه ضمان قهرى و الزامى خارج از قرار داد است؟ معلوم است كه ضمان طبیب از قبیل ضمان قهرى است، یعنى ضمان ناخواسته اى است كه طبق قانون بر او تحمیل مى‏گردد، چون طبیب با كسى چنین قرارى نبسته است كه اگر خسارتى وارد شده من آن را جبران مى‏كنم و یا عقدى در میان نیست كه بر اساس آن عقد و قرار بتوان طبیب را ملزم نمود. در سال ۱۸۳۳ م. موضوع مسئولیت پزشكان در دیوان كشور فرانسه مطرح گردید و دیوان كشور فرانسه راى داد كه دو ماده ۱۳۸۲ و ۱۳۸۳ قانون مدنى فرانسه كه مربوط به ضمان قهرى است‏به طور كامل قابل تطبیق بر مسئولیت پزشك است. بنابراین مسئولیت طبیب قهرى است، از آن زمان به بعد محاكم فرانسه بر این مبنا حكم مى‏كردند، تا اینكه در سال ۱۹۳۶ مجددا موضوع مسئولیت پزشكان در دیوان كشور فرانسه مطرح گردید. دیوان كشور این بار راى به قراردادى بودن ضمان طبیب داد، زیرا بالاخره بین طبیب و بیمار قرار داد معالجه وجود دارد، گر چه قرارداد معالجه تعهد به شفاى بیمار نیست، لكن قرار داد اقتضا مى‏كند كه تلاش صادقانه و آگاهانه كه از وجدانى آگاه سرچشمه مى‏گیرد و با اصول علمى ثابت هماهنگ باشد به كار بندد و اخلاق طبیب به آنچه كه عقد بر وى تحمیل كرده است ولو اینكه غیر عمدى باشد موجب
مسئولیت قراردادى شود. (۶)
ولى حق این است كه قرار داد معالجه باعث ضمان نمى‏گردد، چون اگر طبیب طبق قرارداد عمل نكند مقصر است و طبیب مقصر قطعا ضامن است و آن از محدوده بحث‏خارج است و اگر حاذق بود و تمام توانش را نیز به كار گرفته است اما منجر به مرگ بیمار شد، قرارداد معالجه نمى‏تواند ضمان آور باشد تا ضمان او ضمان قراردادى باشد، بلى ممكن است ضمان قهرى داشته باشد كه باید به آن بپردازیم.
ب - ضمان كدام طبیب ضامن است؟
اختصاص به جراحان، یا پزشكان عمومى یا روانپزشكان یا دامپزشكان ندارد، بلكه هر طبیبى مسئول اعمال خود و ملزم به جبران خسارات وارده جانى و مالى مى‏باشد، یعنى اگر از ادله، ضمان طبیب استفاده شد، فرقى نمى‏كند كه یك طبیب عمومى با تجویز دارویى موجب تلف یا نقص عضو مریض گردد و یا یك جراح متخصص در اثر عمل جراحى قلب یا مغز و یا ...باعث تلف آن شخص گردد و یا روانپزشكى دراثر دادن برق در چند جلسه، به مریض و یا تجویز داروئى مریض خود را ناقص و یا از بین ببرد و یا دامپزشكى در اثر معالجات خود حیوان را تلف نماید، ضامن خواهد بود. از سوى دیگر یقینا این بحث كه طبیب ضامن است‏یا نه؟ مخصوص برخى از اطبا است‏یعنى در طبیب حاذق محتاط كه همه تلاش خود را به كار بسته است این بحث مطرح است كه آیا ضامن است‏یا نه؟ وگرنه ضمان طبیب قاصر یا مقصر قطعى است و كسى به
عدم ضمان آنها نظر نداده و محل خلاف هم نیست تا مورد بحث قرار گیرد كه ذیلا به
نحو اختصار به آنها اشاره مى‏شود.
ضمان طبیب جاهل حذاقت و دانایى شرط اول و ركن ركین طبابت است، و تصدى شغل پزشكى و دامپزشكى و دیگر شعب مربوط به آن اگر بدون آگاهى لازم باشد و موجب مرگ یا ضایعه اى در عضو یا قوه اى از قواى انسان شود، فرد ضامن دیه نفس یا عضو آسیب دیده خواهد بود. در این رابطه نظر فقهاى شیعه و سنى و حقوقدانان هماهنگ بوده و روایات وارده از طرق شیعه و سنى دلیل بر این مطلب است، به عنوان نمونه به برخى از آنها اشاره
مى‏كنیم: در حدیثى از امیرالمؤمنین علیه السلام روایت‏شده است كه فرمود:
بر امام واجب است كه علماى فاسق و پزشكان جاهل و ... را زندانى كند. (۷) زیرا علماى فاسد عقاید و دین مردم و پزشكان جاهل جسم مردم را تباه و فاسد مى‏كنند، پزشكان جاهل نه تنها دردهاى جسمى و روانى افراد جامعه را تخفیف نمى‏دهند بلكه بر آنها مى‏افزایند و گاه ممكن است آنها را تا سر حد مرگ بكشانند.
در حدیثى دیگر از رسول خدا صلى الله علیه وآله وسلم هم نقل شده:
من تطبب و لم یكن بالطب معروفا فهو ضامن‏
(۸) یعنى كسى كه به امر پزشكى بپردازد و از قبل دانش آن را نیاموخته باشد ضامن و مسئول است.
در قرآن كریم نیز از عمل به ظن و گمان مخصوصا در كارهاى مهم از قبیل جان و
سلامت انسان بشدت نهى شده و گفته شد: «لا تقف ما لیس لك به علم‏» (۹) و در آیه دیگر گفته شد: «ان الظن لا یغنى من الحق شیئا» (۱۰) بنابراین كارها باید براساس علم و آگاهى صورت گیرد نه ظن و تخمین و گمان. بر اساس ضوابط فقهى و قاعده ضمان نیز وقتى افراد جاهل و نا آگاه مبادرت به خدمات پزشكى نمایند و به جاى اصلاح بیمار و علاج بیمارى او باعث فساد و تباهى او گردند باید در قبال اعمال خویش مسئول باشند و اگر طبابت آنها منجر به فوت بیمار گردد، ضامن دیه نیز خواهند بود. فقها در این باره اتفاق نظر دارند (۱۱)
. در تبصره ۳ ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامى آمده است: هر گاه بر اثر «عدم مهارت‏» قتل یا ضرب یا جرح واقع شود در حكم شبه عمد است و جانى مسئول پرداخت دیه است. به هر حال در مسئولیت و ضمان طبیب جاهل تردیدى نیست و بحث مقال ما هرگز مربوط به آن نخواهد بود.
ضمان طبیب مقصر طبق اجماع فقهاى شیعه هر گاه طبیب حاذق و دانایى در اثر سهل انگارى و بى توجهى مرتكب خطاى پزشكى شود و از این جهت‏به بیمار صدمه اى وارد شود، ضامن خواهد بود، گرچه معالجه وى با اذن بیمار یا ولى او باشد. (۱۲) و چون مسئولیت طبیب سهل انگار و بى مبالات از بدیهیات و امور مسلم فقهى است لذا فقها در این رابطه كمتر به بررسى پرداخته اند، زیرا تمامى قواعد و ادله ضمان در این صورت مصداق دارد.
بنابراین طبیب هر چند ماهر و متخصص در علم و عمل باشد، طبق عرف پزشكى موظف است هنگام درمان از لحظه مراجعه تا اتمام اقدامات تشخیص و درمانى، كلیه موازین علمى و متعارف را در جهت‏بهبود بیمار به كار گیرد، و در غیر این صورت هر گاه بیمار متحمل خساراتى اعم از جانى و مالى و مادى و معنوى شود، طبیب مسئول است. گر چه معالجه با اذن بیمار یا ولى او انجام شده و حتى قبل از درمان برائت نیز
كسب كرده باشد، زیرا اذن و برائت دلیل بر جارى بودن كوتاهى و سهل انگارى طبیب نمى‏شود.
بنابراین بحث اینكه: آیا طبیب ضامن است‏یانه؟ صرفا در پیرامون طبیب حاذق و ماهرى است كه تمام توان خود را در عرف پزشكى به كار گرفته، لكن تلاش او مثمر ثمر واقع نشده است و مریض در حین معالجه فوت كرده و یا نقص عضو پیدا كرده و یا قوه اى از قواى خود را از دست داده است وگرنه طبیب جاهل یا سهل انگار و مقصر قطعا ضامن است.
خطاى محض، ضمنا مقصود از خطاى طبیب، خطاى محض نیست كه دیه بر عاقله باشد، زیرا عمل طبیب از قبیل شبه عمد است نه خطاى محض، زیرا در خطاى محض، شخص هرگز قصد
انجام آن كار را ندارد. مثلا سرگرم پاك كردن تفنگ خود مى‏باشد ولى ناگهان تیرى
از آن شلیك مى‏شود و تصادفا به انسانى برخورد كرده و او را مى‏كشد. در این صورت قتل خطایى محض صادق است، ولى در شبه عمد طرف قصد انجام فعل را دارد. لكن به منظور دیگرى غیر از قتل و تصادفا منجر به قتل مى‏شود، مثلا معلمى شاگرد خود را به قصد تادیب كتك مى‏زند ولى تصادفا منجر به قتل مى‏شود و به تعبیر دیگر در شبه عمد شخص، در فعل خود عامد است ولى در قصد خود خاطى. لذا معالجه طبیب روى بیمار چون با قصد و عمد انجام مى‏گیرد مثلا عمل جراحى روى مریض انجام مى‏گیرد لكن نه به قصد قتل بلكه به قصد علاج و درمان، اما تصادفا منجر به فوت بیمار مى‏گردد. در اینجا شبه عمد است و دیه باید از مال خود طبیب پرداخته شود نه عاقله، ضمنا خطاى طبیب را همانند خطاى قاضى نمى‏دانند تا دیه از بیت المال پرداخت‏شود، بلكه باید از مال طبیب پرداخت‏شود.
۲ - اثبات ضمان طبیب
طبابت در دیدگاه مسلمانان، اولا: یك مسئولیت و تعهد دینى و ضرورت اجتماعى انسانى است كه امكان تساهل در آن وجود ندارد و یكى از واجبات كفایى است.
ثانیا: حكمى عقلى است زیرا براى بقاى نوع انسان و تخفیف رنجها و بلایا نقش اصلى را دارد. ثالثا: پزشكى یك رسالت اخلاقى است و نجات دادن یك شخص، همسان و بمنزله نجات همه افراد جامعه است: «من احیاها فكانما احیا الناس جمیعا» (۱۳)
لذا پزشكى كه قادر به معالجه باشد و از آن خوددارى نماید فاقد اخلاق انسانى است (۱۴) و به تعبیر حضرت عیسى مسیح علیه السلام با وارد كننده جرح بر مجروح، شریك است. (۱۵)
حال با توجه به اهمیت و جایگاه والاى امر طبابت و معالجه، اگر طبیبى حاذق تمام تلاش و سعى خود را در راه علاج بیمار صرف كند، اما نهایتا معالجه منجر به فایده اى نشده و مریض دچار نقص عضو شده یا بمیرد، در این صورت باید دید فقها و حقوقدانان در قوانین موضوعه چه نظرى داده اند آیا چنین طبیبى ضامن است‏یا ضامن نیست؟
مشهور فقهاى شیعه و حقوقدانان قایل به ضمان هستند و طبیب را ضامن مى‏دانند و عده اى نیز حكم به عدم ضمان كرده اند، اینك باید به دلایل و مستندات دو گروه نظر كنیم و ببینیم حق با كدام قول است.
الف - نظر مشهور: (ضمان طبیب) مشهور فقهاى امامیه بر این عقیده‏اند كه هر گاه معالجه طبیب فوت، یا زیان بدنى بیمار را در پى داشته باشد، طبیب ضامن است گر چه در امر طبابت‏حاذق متبحر بوده و معالجه نیز با اذن بیمار و یا ولى او باشد. (۱۶)
شهید اول در متن لمعه مى‏فرماید: الطبیب یضمن فى ماله ما یتلف بعلاجه و ان احتاط و اجتهد و اذن المریض (یعنى
در صورتى كه معالجه طبیب منتهى به تلف جانى و یا نقص عضو گردد، ضامن است گر چه نهایت كوشش و سعى و احتیاط را نموده و معالجه نیز به اذن بیمار باشد.) مشهور براى اثبات مدعاى خود به دلایلى تمسك كرده اند كه ذیلا به آنها اشاره مى‏شود:
۱ - روایات
روایت‏سكونى از امام صادق علیه السلام و او از امیرالمؤمنین علیه السلام كه فرمود:
«من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائة من ولیه و الا فهو له ضامن‏» (۱۷) كسى كه طبابت‏یا بیطارى مى‏كند باید قبلا از ولى بیمار و صاحب حیوان برائت‏حاصل نماید و گرنه ضامن خواهد بود.
روایت دیگرى از سكونى از امام صادق علیه السلام و از پدرش كه آن حضرت فرمود: ان علیا علیه السلام ضمن ختانا قطع حشفه غلام‏ (۱۸) (على علیه السلام شخصى را كه كودكى را ختنه كرده بود و بیش از مقدار لازم بریده بود، ضامن گردانید).
بنابراین براساس این دو روایت اطبا عموما خواه طبیب انسان باشند و خواه طبیب حیوان (دامپزشك) و حتى ختنه گر مسئول اعمال خود بوده و در صورت ورود زیان ضامن خواهند بود.
۲ - قواعد فقه و حقوق (۱۹)
عمل طبیب مشمول برخى از قواعد فقه و حقوق است كه شخص را ضامن و مسئول مى‏دانند از قبیل:
قاعده اتلاف: كه به نحو عموم مى‏گوید: هر كسى باعث تلف مال یا جان یا سلامت دیگرى گردد، ضامن است. و مى‏دانیم كه در این قاعده، قصد و عدم قصد، عقل و عدم عقل، بلوغ و عدم بلوغ، علم و جهل، تاثیرى ندارند یعنى در تمام موارد متلف ضامن است‏بنابراین كار طبیب كه باعث تلف جان یا مال یا قوه اى از قواى جسمانى و یا نقص عضو مى‏گردد طبیب ضامن است و چون قصد اتلاف نداشت مصداق شبه عمد است. قاعده تسبیب: در بعضى از موارد با كار طبیب تطبیق مى‏كند مثلا اگر طبیبى تزریق آمپولى را به مریض تجویز كرده و پرستار طبق دستور پزشك عمل كند و آن آمپول را به مریض تزریق نماید و در اثر آن، مریض فوت كرده و یا نقص عضوى پیدا كند مثلا فلج‏یا كور شود، در این صورت از باب اقوى بودن سبب از مباشر، طبیب ضامن است نه آن پرستارى كه موظف به عمل كردن طبق دستور پزشك است. قاعده غرور: در بعضى از موارد طبیب طبق قاعده غرور ضامن است، در جایى كه طبیب دارویى را براى مریض تجویز كرده و نسخه مى‏نویسد و مریض به اعتماد نظر طبیب
طبق دستور دارو را تهیه و مصرف مى‏كند به امید اینكه با مصرف دارو دردش درمان و مرضش معالجه مى‏شود، لكن مصرف دارو باعث فوت یا نقص عضو و یا خسارت دیگرى مى‏گردد. در این صورت طبیب مصداق «غار» و مریض مغرور است لذا طبق قاعده غرور و حدیث معروف نبوى «المغرور یرجع الى من غره‏» مریض یا ورثه او در صورت فوت مى‏توانند به طبیب مراجعه نمایند.
قاعده لاضرر: طبق این قاعده هر ضررى از ناحیه هر كسى بر كسى وارد شود باید جبران شود، از جمله ضررى كه از ناحیه طبیب بر مریض وارد مى‏شود باید جبران
گردد.
۳ - اجماع
بعضى از فقها در این مساله ادعاى اجماع نیز كرده اند و یا تعبیر به «لا خلاف‏» نموده‏اند (۲۰) . و حتى شهید ثانى در شرح لمعه عمده دلیل را اجماع دانسته است.
بر همین اساس و تبعیت از مشهور است كه حقوقدانان اسلامى در قانون مجازات اسلامى موادى را به این موضوع اختصاص داده اند از قبیل:
ماده ۳۱۹: «هر گاه طبیبى گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایى كه شخصا انجام مى‏دهد یا دستور ن را صادر مى‏كند هر چند با اذن مریض یا ولى او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالى شود ضامن است‏».
ماده ۳۲۰: «هر گاه ختنه كننده در اثر بریدن بیش از مقدار لازم موجب جنایت‏یا خسارت شود، ضامن است گرچه ماهر بوده باشد». ماده ۳۲۱: «هر گاه بیطار و دامپزشك گرچه متخصص باشد در معالجه حیوانى هر چند با اذن صاحب او باشد موجب خسارت شود ضامن است‏». بنابراین طبق قوانین موضوعه نیز طبیب هر چند حاذق و ماذون از ناحیه مریض یا ولى مریض باشد و احتیاط را نیز مراعات كرده باشد، ضامن است.
ب - نظر غیر مشهور (عدم ضمان طبیب): در مقابل نظر مشهور، عده اى از فقها از قبیل ابن ادریس از قدماى اصحاب در كتاب سرائر (۲۱) و آیة‏الله سید محمد شیرازى در كتاب «الفقه‏» (۲۲) از معاصرین و
برخى از حقوقدانان (۲۳) به عدم ضمان طبیب حاذق محتاط معتقدند. این گروه نیز براى خود دلایلى دارند كه ذیلا به آنها اشاره مى‏شود:
۱ - اصل برائت، یعنى در صورت تبحر و محتاط و ماذون بودن طبیب براى معالجه شك داریم كه ضامن است‏یا نه، اصل برائت ذمه طبیب است.
۲ - اذن بیمار یا ولى او بر معالجه، یعنى چون طبیب از طرف بیمار یا ولى او ماذون است، نباید در صورت فوت بیمار یا نقص عضو او ضامن باشد.
۳ - اذن شرع و عقل، یعنى نباید كارى كه عقلا و شرعا مجاز و مشروع است ضمان آور باشد، تا جایى كه گفته شد: «كل ما هو ماذون شرعا لیس فیه ضمان ما تلف لاجله.
و كل ما هو غیر ماذون فیه، ففیه الضمان‏». (۲۴) بنابراین چون مداوا و علاج بیمار شرعا مجاز است نباید در صورت تلف یا نقص عضو براى طبیب ضمان آور باشد.
۴ - روایات وارده از معصومین علیهم السلام، كه از آنها عدم ضمان طبیب استفاده
مى‏شود مانند: روایت اسماعیل بن حسن (كه طبیب بود) مى‏گوید: به امام صادق علیه السلام عرض كردم من مرد عربم كه به علم پزشكى آشنا هستم و طبابت من عربى است و پول معاینه هم نمى‏گیرم، حضرت فرمودند: مانعى ندارد، عرض كردم: ما زخم را شكافته و با آتش مى‏سوزانیم؟ فرمود: باكى نیست، عرض كردم: ما براى بیماران داروهاى سمى تجویز مى‏كنیم؟ فرمود: مانعى ندارد. عرض كردم: ممكن است‏بیمار بمیرد، فرمودند: ولو بیمرد». (۲۵) روایت‏یونس بن یعقوب كه مى‏گوید: به امام صادق علیه السلام عرض كردم: مردى (طبیبى) دارویى را تجویز كرده و یا رگى را قطع مى‏كند و ممكن است از آن دارو و یا قطع رگ نتیجه بگیرد و یا آن دارو و قطع رگ بیمار را بكشد؟ حضرت فرمودند: مى‏تواند رگ را قطع و دارو را تجویز نماید. (۲۶) روایت احمد بن اسحاق كه مى‏گوید: من فرزندى داشتم كه مبتلا به سنگ (كلیه یا مثانه) شده بود، به من گفتند كه علاجى جز جراحى ندارد، هنگامى كه او را جراحى كردم، فورا مرد، بعضى از شیعیان به من گفتند: تو شریك خون فرزندت هستى، ناچار نامه اى به امام عسكرى علیه السلام نوشته و ماوقع را براى او شرح دادم، حضرت در پاسخ نوشتند: بر تو چیزى نیست چرا كه هدف تو معالجه بود ولى اجل او در همان بود كه تو انجام دادى. (۲۷) از این روایات نیز استفاده مى‏شود كه طبیب ضامن نیست. ارزیابى دلایل دو گروه: با مراجعه به كتب فقه و كلمات فقها معلوم مى‏شود كه بر ادله طرفین ایراد و خدشه وارد كرده‏اند، ولى در مجموع ایرادات وارده بر دلایل مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر نظر غیر مشهور قویتر به نظر مى‏رسد، لذا به نظر نگارنده نظر مشهور طبق ادله معتبر تر و با قواعد سازگارتر است. یكى از ایرادات (۲۸) بر مستند مشهور این است كه تمسك به حدیث‏سكونى صحیح نیست چون سكونى در علم رجال تضعیف شده و حدیث، به خاطر سكونى ضعیف است. پاسخ این ایراد این است كه عمل مشهور جابر ضعف سند حدیث است، یعنى وقتى متن حدیث مورد پذیرش فقها قرار گرفته و به آن عمل كرده اند ضعف سند جبران مى‏شود. نسبت‏به روایت دوم یعنى ضمان ختنه گر نیز ایراد شده: این در جایى بوده كه ختان تعدى كرده است. در حالى كه در روایت هیچ سخن از تعدى و تفریط نیست. و یا دراجماع خدشه وارد كرده اند كه اساسا اجماع طبق نظر بعضى از فقها حجت نیست. این سخن نیز مردود است زیرا یقینا اجماع یكى از ادله است گرچه ممكن است نظر یك فقیه چیز دیگرى باشد و اجماع در این مساله مدركى نیز نیست كه بعضیها ادعا كرده اند، البته اگر در جایى اصل وجود اجماع محقق و معلوم نباشد و یا مدركى بودنش مسلم باشد، بحث دیگرى است. ولى آقایان از یك سو مى‏گویند روایت ضعیف و قابل عمل نیست، از سوى دیگر مى‏گویند فقها در طول تاریخ به خاطر این روایت ضعیف، اجماع بر ضمان طبیب نمودند، حداقل اگر اجماع مدركى باشد نشانگر این معناست كه روایت در نظر فقها معتبر بوده و آن را قابل عمل مى‏دانستند و هر چند روایت را ضعیف مى‏دانستند. پس اجماع خود دلیل مستقلى است، چون معقول نیست فقها به خاطر یك روایت ضعیف در طول تاریخ بر ضمان طبیب اجماع نمایند. ایرادات وارده بر دلایل غیر مشهور (۲۹) :
دلیل اول، یعنى اصل برائت‏بر اهل فن مخفى نیست كه با وجود ادله لفظیه نوبت‏به اصل عملى از قبیل اصل برائت نمى‏رسد. دلیل دوم، یعنى اذن بیمار یا اذن ولى او، این دلیل نیز مورد قبول نیست زیرا اذن در معالجه اذن در اتلاف یا نقص عضو نیست تا گفته شود خود مریض اذن داده و
اساسا آیا مریض مى‏تواند به طبیب اذن در اتلاف و نقص عضو دهد؟
دلیل سوم یعنى اذن شرعى، در پیرامون این دلیل گفته مى‏شود، گرچه در غالب موارد كارى كه شرعا مجاز است ضمان آور نیست ولى این كلیت ندارد لذا با اینكه زدن براى تادیب از ناحیه معلم یاپدر شرعا جایز است اگر منجر به تلف یا نقص عضوى
شود ضمان آور است و روشن تر از همه اینكه با اینكه ختنه شرعا واجب است و ختنه گر قطعا مجاز به انجام چنین كارى هست وقتى موجب خسارت شد، امیرالمؤمنین علیه السلام او را ضامن دانست.
دلیل چهارم یعنى روایات (روایت اسماعیل بن حسن و یونس بن یعقوب و احمد بن اسحاق)، اساسا ناظر به ضمان یا عدم ضمان نیستند بلكه ناظر به جواز اقدام بر معالجه ولو منجر به فوت بیمار شود مى‏باشند یعنى این روایات در مقام بیان این جهت‏بودند كه حتى با احتمال فوت نیز مى‏توان اقدام به معالجه نمود، اما اینكه
اگر بیمار فوت و یا نقص عضو پیدا كرد ضمان دارد یا ندارد بحث دیگرى است، خصوصا در روایت احمدبن اسحاق طبیب پدر مریض بود. بنابراین طبق ادله حكم به ضمان طبیب اقوى است، خصوصا به خاطر نكته اى كه از حدیث‏سكونى استفاده مى‏شود و آن اینكه اگر طبیب از نظر شرع ضامن نبود، چرا على علیه السلام براى عدم ضمان طبیب به اخذ برائت متوسل شده و راه چاره نشان داد، خوب بود كه بگوید طبیب ضامن نیست. در ابتدا، متذكر شدیم محور بحث هم طبیب جاهل یا مقصر نیست كه شما بگویید اخذ برائت مربوط به آنها است، توسل به تحصیل برائت دلیل بر این است كه طبیب اولا و بالذات ضامن است و ثانیا و بالعرض یعنى با اخذ برائت ضامن نیست كه بحث‏بعدى ما است.
۳ - عوامل سقوط ضمان طبیب
چنانكه ملاحظه كرده اید از یك سو، طبیب طبق قواعد و ادله، ضامن است. از سوى دیگر مى‏دانیم كه اگر طبیبى بداند كه در صورت فوت بیمار یا نقص عضو باید دیه بپردازد، هیچ گاه حاضر به معالجه بیمار نخواهد شد و قهرا بیماران در وضع بدى قرار خواهند گرفت و علاج بیمار كه یك حكم الهى و عقلى است ترك خواهد شد، لذا باید براى این جهت فكرى كرد، تاكنون راههایى براى آن در نظر گرفته شد كه بر اساس آن طبیب ضامن نخواهد بود كه ذیلا به آنها اشاره مى‏شود.
۱ - تحصیل برائت: (۳۰)
فقهاء به اتفاق معتقدند: تحصیل برائت از مریض یا ولى مریض قبل از درمان مسقط
ضمان است، عمده دلیل آن همان روایت‏سكونى است كه امام صادق علیه السلام از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل كرد كه طبیب ضامن است مگر اینكه برائت گرفته باشد: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائة من ولیه و الا فهو له ضامن‏» تنها ایرادى كه در اخذ برائت قبل از درمان هست، این است كه این عمل به تعبیر فقهاء مصداق قاعده معروف اسقاط مالم یجب است‏یعنى اسقاط حق قبل از ثبوت آن است، زیرا هنوز خسارتى رخ نداده است كه بیمار یا ولى بیمار بخواهد آن را از ذمه طبیب اسقاط كند.
این ایراد از دو طریق پاسخ داده مى‏شود: اولا براى اسقاط حق ثبوت قطعى آن لازم نیست‏بلكه همین اندازه كه زمینه ثبوت آن فراهم گردد مى‏توان آن را ساقط كرد، در مورد مداواى بیمار زمینه هاى ثبوت آن حاصل است، هر چند قبل از اقدام به معالجه و مداوا باشد.
ثانیا: اسقاط این حق مى‏تواند به عنوان «شرط ضمن عقد» در مساله معالجه مریض در آید، یعنى همانطورى كه مى‏توان در ضمن عقد بیع مثلا تمام خیارات را اسقاط كرد در حالى كه بعضى از خیارات از قبیل خیار مجلس، حیوان و تاخیر ثمن، با انجام معامله زمینه آنها فراهم مى‏شود، در باب علاج بیمار نیز در ضمن عقد اجاره طبیب براى مداواى بیمار مى‏توان آن حق را اسقاط كرد. بنابراین با توجه به ضرورت علاج و عدم تمكین طبیب براى معالجه در صورت ضمان، چاره اى جز صحت‏برائت نیست. سئوال: حال كه معلوم شد تحصیل برائت مسقط ضمان است، این سؤال پیش مى‏آید كه این برائت‏باید از چه كسى گرفته شود پاسخ: برائت قبل از هر كس از خود بیمار گرفته مى‏شود مگر در چند صورت: بالغ نباشد، عاقل نباشد، و یا با وجود كمال عقلى و بلوغى ممكن نباشد، مثل اینكه مریضى كه عمل جراحى او پنجاه درصد خطرى است‏شما بخواهید به مریض بگویید كه وضع شما این است این كار از لحاظ روانى تاثیر سوء داشته و ممكن است‏خطر را قطعى نماید. در این موارد باید از ولى بیمار برائت گرفته شود، و منظور از ولى، پدریا جد پدرى است و اگر آنها نباشند، حاكم شرع و اگر دسترسى به حاكم نبود (كه اغلب این چنین است) بستگان نزدیك او كه از لحاظ عقل و درایت كامل و از لحاظ تقوى مورد وثوق اند، از باب عدول مؤمنین امر ولایت مریض را به عهده مى‏گیرند.
۲ - عرف و عادت
عده اى معتقدند كه از قدیم الایام رسم بر این بوده است كه پزشكان در مقابل مرگ یا نقص جسمى و روحى بیماران مسئولیتى نداشته اند و عرف و عادت خود به عنوان یكى از مبانى حقوق سبب معافیت پزشك از مسئولیت ضررهاى ناشى از انجام طبابت مى‏باشد. ولى حق این است كه هر چند عرف و عادت و آداب و رسوم محلى در قدیم به عنوان مصدر قانونى شناخته مى‏شدند، ولى امروزه دیگر آن تاثیر را ندارند یعنى با وجود قوانین عام و خاص دیگر عرف و عادت نمى‏تواند منشا حكم یا حقى باشد و یا حق ثابتى را سلب نماید لذا در ماده ۳ قانون آیین دادرسى مدنى آمده است: دادگاه ها باید بر اساس قوانین موضوعه حكم نمایند، پس با وجود قوانین نوبت‏به عرف و عادت نمى‏رسد و قوانین هم طبیب را ضامن مى‏دانند.
۳ - فقدان عمد و سوء نیت
طرفداران این نظریه مى‏گویند: چون پزشك با هدف و انگیزه انسانى به معالجه و جراحى مریض مى‏پردازد دیگر نباید مسئول شناخته شود. این نظریه ممكن است در مواردى توجیه گر معافیت از مسئولیت كیفرى پزشك باشد، یعنى نمى‏توان پزشك را قصاص كرد، ولى نمى‏تواند مبنایى براى معافیت پزشك از مسئولیت مدنى گردد، چنانكه در ضمن بیان دلایل ضمان پزشك گفته شد در قاعده اتلاف عمد و قصد تاثیرى نداشته و تقصیر نقشى را بازى نمى‏كند، بلكه همینكه رابطه سببیت‏بین كار شخص و تلف موجود باشد براى ایجاد ضمان كافى است. بنابراین عمد و قصد در مسئولیتهاى كیفرى ممكن است نقش داشته باشد ولى در مدنى نقشى
ندارد.
۴ - رضایت‏بیمار
بعضى ها عقیده دارند كه اذن و رضایت‏بیمار در معالجه باعث‏سقوط ضمان از طبیب است. (۳۱) ولى چنانكه قبلا هم اشاره شد اذن و رضایت‏بیمار در علاج، اذن و رضایت در اتلاف یا نقص عضو نیست و رضاى بیمار اصل مشروعیت عمل طبیب را ثابت مى‏كند نه سقوط ضمان، در صورت تلف مواد ۳۱۹ و ۳۲۱ قانون مجازات اسلامى صریح در این امر است.
حاصل آنكه در بین عوامل یاد شده تنها تحصیل برائت است كه مسقط ضمان است نه امور دیگر لذا مقنن در قانون مجازات اسلامى تنها به تحصیل برائت اشاره كرده و در روایت نیز به تحصیل برائت اكتفا نموده است. قانون مجازات اسلامى در ماده
۳۲۲ چنین مى‏گوید:
«هر گاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولى او یا از صاحب حیوان برائت‏حاصل نماید، عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود».
جمع بندى
با بررسیهایى كه انجام گرفته معلوم شد كه طبیب هر چند حاذق و ماهر و محتاط باشد اگر در اثر طبابت و معالجه او بیمار تلف شود یا نقص عضوى حاصل شود و یا قوه اى از قوا را از قبیل قوه باصره یا سامعه و یا ... از دست‏بدهد و همچنین خسارات مالى حاصله از طریق معالجه بى ثمر و یا خطایى را، ضامن خواهد بود و باید از مال خود خسارات را جبران نماید. ولى چون این عمل موجب عسر جرح در جامعه مى‏شود و علاج بیمار را با مشكل مواجه مى‏سازد، چرا كه طبیب در صورت ضمان، حاضر به معالجه نخواهد شد، در صدد علاج برآمده و راههایى را براى سقوط ضمان طبیب پیشنهاد كرده‏اند كه تنها راه تحصیل برائت‏شرعا و قانونا مورد پذیرش قرار گرفته است. لذا لازم است اطبا قبل از درمان، از مریض یا ولى او و همچنین دامپزشك از صاحب حیوان برائت كسب نماید كه امروزه در بیمارستانها این عمل رایج است.

http://www.al-shia.com/html/far/books/majalat۰۹/۰۵/۳۶/.htm

حبیب اله طاهرى (۱)


فهرست
پى‏نوشتها:
۱- عضو هیئت علمى مجتمع آموزش عالى قم وابسته به دانشگاه تهران.
۲- روضه كافى، ص ۲۴۵.
۳- حدیث كافى، ج ۵، ص ۲۹۲، حدیث ۱.
۴- جواهر الكلام، ج ۴۳، ص ۵۰.
۵- روضه كافى، حدیث‏شماره ۵۴۵.
۶- مسئولیت مدنى ناشى از خطاى شغلى پزشك از شجاعپوریان، ص ۶-۳۵ به نقل از المسؤولیته الاطباء دكتر ابراشى.
۷- وسائل الشیعه، ج ۱۸، ص ۲۲۱.
۸- كنزالعمال، ج ۱۰، ص ۱۵.
۹- اسراء/ ۳۶.
۱۰- یونس ۳۶.
۱۱- شرایع، محقق كتاب الدیات; جواهر الكلام، ج ۴۳، ص ۴۴; مجمع البرهان، محقق اردبیلى، كتاب الدیات،
ریاض‏المسائل ج ۲، ص ۵۹۶ و ...
۱۲- ر.ك: جواهر، ج ۴۳، ص ۴۴; مجمع البرهان، اردبیلى، كتاب الدیات، ص ۱; تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۵۶۱، مساله ۵ و مبانى تكملهة المنهاج، ج ۲، ص ۲۲۱، مساله ۲۲۴.
۱۳- مائده: ۳۲.
۱۴- مسؤولیت مدنى پزشك، ص ۶۹.
۱۵- روضه كافى، حدیث ۵۴۵.
۱۶- ر.ك: جواهر الكلام، ج ۴۳، ص ۴۵; جامع المدارك، خوانسارى، ج ۶، ص ۱۸۸; منتاح الكرامه، ج ۱۰، ص ۲۷۰; لمعه و شرح لمعه، ج ۲، كتاب الدیات; تحریر الوسیله، ج ۲، كتاب الدیات موجبات ضمان، مساله ۴; الفقه، سید محمدحسین
شیرازى، ج ۹۰، ص ۷۴ و مبانى تكمله المنهاج آقاى خویى، ج ۲، كتاب الدیات، مساله ۲۲۴ و ...
۱۷- وسائل‏الشیعه، ج ۱۹، ص ۱۹۵، باب ۲۴ از ابواب موجبات الضمان، حدیث ۱ و ۲.
۱۸- همان
۱۹- براى آگاهى بیشتر به این قواعد به كتابهایى از قبیل: قواعد الفقهیه آقاى میرحسن بجنوردى و آقاى مكارم
شیرازى و مسئولیت مدنى دكتر كاتوزیان، و حقوق مدنى، ج ۲، اثر نگارنده مراجعه كنید.
۲۰- جواهر الكلام، ج ۴۳، ص ۴۶ و شرایع محقق حلى، و مبانى تكمله المنهاج، ج ۲، ص ۲۲۱ و غنیه ابن زهره و شهید ثانى در شرح لمعه و ...
۲۱- سرائر، كتاب الحدود، باب النفوس.
۲۲- الفقه، ج ۹۰، ص ۷۶.
۲۳- مسؤولیت مدنى پزك، از شجاعپوریان زیر نظر دكتر كاتوزیان.
۲۴- تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۵۶۵.
۲۵- روضه كافى، ص ۴-۱۹۳، حدیث ۲۲۹ و ۲۳۰.
۲۶- همان.
۲۷- كافى، ج ۶، ص ۵۳.
۲۸- براى آگاهى بر ایرادات، به كتاب «الفقه‏» شیرازى، ج ۹۰ و مسئولیت مدنى پزشك از شجاعپوریان مراجعه
نمایید.
۲۹- ر.ك: جواهر الكلام، ج ۴۳ و جامع المدارك، ج ۶ و ...
۳۰- جواهر الكلام، ج ۴۳، ص ۴۴; لمعه و شرح لمعه، كتاب الدیات; سرائر، كتاب الدیات; تحریرالوسیله، ج ۲، كتاب
الدیات; جامع المدارك، ج ۶، كتاب الدیات; مبانى تكملة المنهاج، ج ۲، كتاب الدیات و ...
۳۱- پاره اى از این مباحث از كتاب مسئولیت مدنى پزشك شجاعپوریان نقل شده البته با اختلاف نظرى كه هست.



نام
پست الکترونيک
پيام شما