آمار بازدید سایت
کاربران آنلاين: ۱
بازديد امروز: ۱۵
بازديد روز قبل: ۲۷
بازديد هفته: ۱۱۸
بازديد ماه: ۵۴۰
بازديد کل: ۶۲۸۶۰۳۸
آي پي: ۱۹۲.۱۶۸.۰.۱۸۷
مقالات حقوقي > حقوق مدني > ۱۳۹۱/۰۳/۰۳
۶۴۸ بازدید
 
   

ضمان معاوضی در بیع


تعریف ضمان و اقسام آن


معنای ضمان:


ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و كفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است.


در تعریف ضمان می توان گفت كه عبارت است از التزام اختیاری یا قهری كسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به كسی، اعم از این كه به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حكم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حكم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا ف، تسبیب و ضمان ید.


به این اعتبار ضمان بر ۲ نوع است؛ ضمان عقدی و ضمان قهری. قسم دیگر ضمان، ضمان معاوضی است كه آن هم ناشی از عقد می باشد؛ اما خلا ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.


انواع ضمان:


ضمان عقدی:این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند كه انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون له. مضمون عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. (مواد ۶۸۴ و ۶۸۵ قانون مدنی)


در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده دار پرداخت می شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است كه یا به موجب عقد ضمان است (ماده ۶۸۴ قانون مدنی) و یا به موجب عقد حواله (ماده ۷۲۴ همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حكم ضامن است. (ماده ۷۲۷ قانون مدنی)


برخی حقوقدانان عقد كفالت را نیز كه تعهد به احضار نفس است، از اقسام ضمان عقدی می دانند.


ضمان قهری:در ضمان قهری خلا ف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نیست و مبنای ضمان حكم قانون است. به عبارت دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست؛ چه مبنای ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقی.


به عنوان نمونه، در عهدشكنی، ضمان ناشی از قرارداد است و اگر ۲ طرف عقد در میزان خسارت توافق كرده باشند، مسؤولیت متعهد مبنای قراردادی دارد.


با وجود این به نظر می رسد دور از منطق حقوقی نیست اگر گفته شود توافق طرفین قرارداد درباره میزان خسارت و نحوه پرداخت آن موجب نمی شود مسؤولیت متعهد قراردادی به شمار آید. در قراردادهایی كه در آن مسؤولیت متعهد پیش بینی شده، خلا ف عقد ضمان و عقد معوض، ضمان نه اثر مستقیم عقد است و نه اثر غیرمستقیم آن؛ بلكه تنها اثر عهدشكنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهدشكن تحمیل می شود.


در این گونه قراردادها اثر عقد انجام مفاد قرارداد است و ضمان پیش بینی شده در قرارداد در صورت عدم ایفای تعهد به حكم قانون برعهده متخلف قرار می گیرد و ازاین رو عهدشكن را نیز می توان در زمره وقایع ضمان آوری به شمار آورد كه اثر آن به حكم قانون معین می شود.


توافق ۲ طرف درباره میزان خسارت _كه اغلب به صورت شرط ضمنی می باشد_ در صورتی قابل اجراست كه مورد حمایت قانونگذار باشد. بنابراین نیروی الزام آور تعهد ناشی از عهدشكنی را نیز قانون ایجاد می كند و نه قرارداد.


ضمان معاوضی:همان گونه كه گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یك شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترك دارد؛ اما باید توجه داشت كه در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی كه در عقود معوض تملیكی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می آید.


در عقود معوض تملیكی، انتقال مالكیت، اثر مستقیم عقد است كه با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می یابد؛ اما تسلیم تعهدی است كه باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیك عین در عقد بیع و تملیك منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می باشد.


در عقود معوض، تعهد هریك از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت كه مضمون به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است كه متعاقدان آن را تعیین كرده و عوض چیزی قرار می دهند كه از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع.


در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می گیرد. به همین جهت به آن ضمان «مثل و قیمت» نیز گفته اند.


 


تعریف و ماهیت ضمان معاوضی


مبحث نخست:تعریف ضمان معاوضی


همان گونه كه اشاره شد، عقد معوض تملیكی دارای ۲ اثر است؛ انتقال مالكیت كه اثر مستقیم عقد و تعهد به تسلیم عوض معین در مقابل عین دریافتی كه اثر غیرمستقیم آن است. در حقوق ما اگر مبیع عین معین باشد، انتقال مالكیت، فوری و بدون قید و شرط است. (بند یك ماده ۳۶۲ قانون مدنی)


اما تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به مجرد وقوع بیع تحقق نمی یابد؛ بلكه تعهدی است كه ۲ طرف ملتزم به ایفای آن هستند. این التزام كه با انعقاد عقد ایجاد و با ایفای آن خاتمه می یابد، تعهدی یك طرفه نیست؛ بلكه علت وجودی آن تعهد طرف دیگر است و اگر یكی از آن دو ساقط شود، دیگری نیز از بین می رود.


این التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبیع پیش از تسلیم» و در «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار می گیرد؛ اما به نظر می رسد با تلف یكی از ۲ عوض به وجود نمی آید؛ بلكه منشأ ایجاد عقد است. به این التزام كه در مقابل التزام طرف دیگر عقد به وجود می آید، ضمان معاوضی گفته می شود. ازاین رو در تعریف ضمان معاوضی می توان گفت كه عبارت است از التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوض دریافتی.


میرزای نایینی می گوید كه معنای ضمان تفویض است؛ چراكه مشتری ثمن را به رایگان به بایع پرداخت نمی كند و بایع نیز مثمن را مجانی به مشتری نمی دهد؛ بلكه هریك از آن دو، مال خود را عوض مال دیگر قرار می دهند. معنای ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «كل مایضمن بصحیحه» هم همین است.


به عنوان مثال، در بیع التزام مشتری به تأدیه ثمن در ازای دریافت مبیع و التزام بایع به تسلیم مبیع در مقابل دریافت ثمن، ضمان معاوضی است. همچنین است در عقد اجاره كه تعهد موجر به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت در ازای دریافت اجاره بها و تعهد مستأجر به تأدیه اجاره بها در قبال گرفتن عین مستأجره، ضمان معاوضی نامیده می شود.


مبحث دوم:ماهیت ضمان معاوضی و تفاوت آن با ضمان تلف


به موجب مفاد ماده ۳۸۷ قانون مدنی اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود، بیع فسخ می شود و ثمن باید به مشتری برگردد؛ اما در آن به «ضمان بایع» و یا «معاوضی بودن ضمان» تصریح نشده است.


اندیشمندان حقوقی ما ضمانی را كه بنا بر مفاد این ماده برعهده بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده اند؛ اما از آنجا كه موضوع حكم ماده ۳۸۷، ضمان بایع در صورت تلف مبیع است، به آن ضمان تلف نیز گفته اند.


در فقه نیز ضمان بایع در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از این دو قاعده، كمتر توضیحی درباره معاوضی بودن ضمان بایع و ویژگی های آن داده شده است.


شیخ انصاری در بحث از قاعده تلف مبیع قبل از قبض می گوید:«یكی از احكام قبض، انتقال ضمان از انتقال دهنده مال به قابض است. این ضمان قبل از قبض برعهده بایع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتری قرار می گیرد. به این ضمان، ضمان معاوضی گویند.»


آنچه از گفته صاحب مكاسب برمی آید این است كه ضمان مبیع پیش از قبض برعهده بایع است و پس از آن به مشتری منتقل می شود؛ ولی از آن نمی توان دریافت كه ماهیت ضمان معاوضی چیست و از چه زمانی برعهده بایع قرار می گیرد.


ضمان به معنای بودن مال بر ذمه است و معاوضی بودن آن از آنجاست كه هریك از ۲ طرف عقد متعهد می شود در مقابل آنچه می گیرد، عوضش را بپردازد. پس بدین ترتیب ضمان معاوضی محدود به مسؤولیت تلف نیست؛ بلكه تعهدی است كه طرفین برای دادن عوض معین در ازای عین دریافتی برعهده دارند. در بیع تعهد به تسلیم مبیع، تعهد اصلی بایع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبیع از آثار آن به شمار می رود.


مالی كه پیش از تلف بر ذمه بایع قرار دارد، عین مورد تعهد است؛ اما اگر مبیع تلف شد، بایع باید ثمن را برگرداند. بدین ترتیب تعهد به دادن عوض معین، جای خود را به تعهد دیگری می دهد كه عبارت است از پس دادن ثمن. به بیان دیگر، تعهد اصلی بایع تسلیم مبیع است در مقابل دریافت ثمن. بایع با ایفای تعهد بری می شود و ضمان مبیع برعهده مشتری قرار می گیرد. اما اگر مبیع تلف شود و بایع نتواند به تعهد خود عمل كند، باید عوض دریافتی را برگرداند و این تعهد دیگری است؛ تعهدی كه جایگزین تعهد اصلی می شود و اثر قهری فسخ شدن عقد است. این تعهد را می توان «ضمان تلف» نامید.


این دو تعهد جدا از هم نیستند، هردو ماهیتی واحد دارند و مكمل یكدیگرند. تعهد اصلی بایع؛ یعنی تسلیم مبیع و تعهدی كه در صورت تلف مبیع جایگزین آن می شود، هردو ضمان معاوضی هستند. به بیان دیگر ضمان معاوضی مفهومی است عام كه شامل ضمان تلف هم می شود؛ اما ضمان تلف دارای مفهومی خاص تر از آن و تنها شامل تعهدی است كه در صورت تلف مبیع برعهده بایع قرار می گیرد.


آنچه به عنوان نتیجه می توان گفت این است كه ضمان معاوضی با عقد به وجود می آید و با تسلیم پایان می یابد و هریك از ۲ طرف به موجب عقد متعهد می شود آنچه را كه طرف دیگر مالك آن شده، به او تسلیم كند. در بیع، ضمان بایع با تسلیم مبیع خاتمه یافته و به مشتری منتقل می شود؛ اما اگر اجرای این تعهد به علت تلف مبیع غیرممكن شد، عقد فسخ شده و بایع باید ثمن را برگرداند.


بنابراین همان گونه كه در ضمان قهری، آنچه برعهده ضامن می باشد، دادن عین است و اگر عین تلف شود، او باید مثل یا قیمتش را بدهد، در ضمان معاوضی هم آنچه كه بر ذمه متعهد (بایع) است، عین مورد تعهد (مبیع) می باشد و اگر مبیع تلف شد، باید ثمن را برگرداند. بنابراین تفاوت این دو تنها در عوضی است كه باید به جای عین تألف پرداخت شود. این عوض در ضمان قهری مثل یا قیمت است؛ اما در ضمان معاوضی، عوض قراردادی (ثمن) می باشد.
نقل از نشریه ماوی


منبع:
نويسنده : فرانك توحيدخواه، كارشناس ارشد حقوق خصوصي
www.vekalat.org


نام
پست الکترونيک
پيام شما